Passiva-active transactie en personeel overnemen

[Beleving]

Hallo HL-ers,

 

Na een behoorlijk aantal topics doorgespit te hebben, toch maar besloten zelf de vraag hier te stellen bij gebrek aan duidelijkheid mijnerzijds.... Ik zit momenteel in een management buy out traject (als koper) en na een erg intensieve periode zijn we er uiteindelijk in geslaagd overeenstemming met de directeur en verkoper te verkrijgen over de verkoopprijs van de toko. E.e.a was in eerste instantie op basis van een aandelentransactie, maar zoals zovelen weten is de bank nou eenmaal niet happig op het financieren van goodwill.... Daarnaast bleken er ook teveel verplichtingen vanuit privé richting BV en andersom in te zitten, waardoor we ervoor gekozen hebben een passiva-activa-transactie 'te gaan doen'.

 

Een van de zaken die we besproken hebben is het overnemen van het personeel. Ik begrijp uit het BW dat alle verplichtingen t.a.v. personeel van de verkopende op de verkrijgende partij overgaan. Echter..... We starten een nieuwe BV en nemen weliswaar de activiteiten over van de oude BV, maar het zwaartepunt verschuift van de ene tak van sport, naar de andere. Mede daardoor ben ik ervan overtuigd dat de werkzaamheden van 1 collega met gemak over de anderen verdeeld kunnen worden. Deze collega werkt 13 uur per week en voert licht administratief werk uit. Bijkomend detail: het is de dochter van de directeur, zit al ruim 12 jaar in de zaak en ontvangr voor de zwaarte van haar functie een veel te hoog salaris.

 

Ik wilde voorstellen het personeel niet geheel over te nemen, maar slechts diegenen waarvan ik met zekerheid kan zeggen dat ze na de overname even gemotiveerd hun werk zullen blijven doen. Deze collega's wil ik dan ook graag meenemen naar de nieuwe BV met (vanzelfsprekend) behoud van hun vaste contract. De zorgen voor de andere dame zou dan bij de verkopende partij blijven. Is er bij zo'n soort overname sprake van Het Personeel (dus 1 groep), of van Personeelsleden (dus individuen) en mag daarin door ons als kopers gekozen worden wie er mee overgenomen worden?

 

Gezien de lengte van het dienstverband, de verwachting t.a.v. haar motivatie en het feit dat de werkzaamheden bij lange na geen fulltime dienstverand rechtvaardigen is dit een (ondernemers)risico wat ik liever mijd. De vraag is of dit ook gerechtvaardigd is. Ik verwacht niet dat de verkoper ervoor zal kiezen om haar arbeidscontract te laten ontbinden, omdat hij de ontslagvergoeding niet voor zijn kiezen wil krijgen.

 

Bij voorbaat dank voor jullie reacties!

[Ryan16600]

In eerste instantie zeg ik dat zij een contract heeft met de BV en niet onder de activa en passiva behoort. Ik denk dat het geen probleem moet zijn om haar "achter te laten" omdat je nou eenmaal niet de lasten van de oude BV overkoopt.

 

Dit is alles wat ik in eerste instatie denk dus ik weet het niet zeker.

 

Grt

[Jeroen Reith]

Hallo Beleving,

 

Dit is een vraag voor specialisten. Daar reken ik mezelf niet toe, toch mijn reactie omdat je het misschien iets

verder helpt. Ik heb onlangs ook een onderneming overgenomen middels een activa-passiva transactie.

Ik weet dat in dat traject ook aan de orde is geweest dat personeel in z'n geheel mee zou moeten " verhuizen"; overigens was

er bij ons geen sprake van een wens om een van de personeelsleden niet over te nemen.

 

Ik kan me voorstellen dat je dit goed uitgezocht wil hebben; wellicht dat een van de andere HL-ers een

precies antwoord op kan geven.

[Beleving]

Ik hoop inderdaad dat een van de specialisten dit topic ook leest en de tijd wil nemen erop te reageren.

 

Toch bedankt voor jullie bijdrage!

[Manon GJ]

Voordat ik een antwoord geef wat gebaseerd is op regelgeving eerst een praktische opmerking. Ik zou dit persoonlijk in het overnameproces kortsluiten met de Verkoper en aangeven dat dit een onaanvaardbaar risico is en dat de functie en de voorwaarden voor de werknemer op basis van economische gronden niet realistisch zijn. Oftewel onderhandelen en meenemen in de deal. Ik weet niet hoe groot de deal is en of haar ontslagvergoeding in verhouding staat to?

 

Theoretisch:

 

Zoals je zelf aangeeft, gaan bij een activa-passiva deal de werknemers mee. Die kleven als het ware aan de activa (de onderneming).

 

Er zijn altijd drie vragen die gesteld moeten worden:

1. Is er sprake van een onderneming. Ik ga ervan uit dat dit zo is.

2. Blijft de identiteit van de onderneming na de overgang behouden. Op dit punt ligt de twijfel.

3. Is er sprake van een overdracht krachtens een overeenkomst. Ik ga ervan uit dat dit zo is.

 

Het gaat er dus om of de identiteit van de onderneming behouden blijft. Hierbij wordt gekeken naar de feitelijke omstandigheden zoals:

A. de aard van de betrokken onderneming (hier zit misschien ruimte voor jou?)

B. het feit dat de materiele activa (gebouwen, roerende zaken) wel of niet worden overgedragen (hoe zit dit bij jou?)

C. De waarde van de immateriële activa op het moment van de overgang (uit jouw verhaal lijkt het alsof er puur op basis van materiele activa is gewaardeerd?)

D. het feit of vrijwel alle werknemers worden overgenomen (dit is zo in jouw geval, je wilt er maar 1 niet)

E. Wordt de klantenkring wel of niet overgedragen (hoe zit dit bij jou?)

F. de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht overeen komen (hier zit ruimte voor jou denk ik?)

 

Als er sprake is van 3 à 4 van deze punten dan wordt er meestal al aangenomen dat er sprake is van overgang van de onderneming.

 

Samenvattend is het sterk afhankelijk van de feiten en dan vooral van A en F.

 

Misschien kun je nog wat meer toelichting geven zodat we met je kunnen meedenken. En misschien is er iemand die een sluitend antwoord geeft. Mijn ervaring zit op het gebied van overnames en voor deze vraag is de visie van een arbeidsrechtjurist wel erg nuttig. Er komt vast nog wel iemand langs!

[StevenK]

Een rechter zal heel basaal kijken: wordt de onderneming voortgezet of niet. Als het eruit ziet alsof de onderneming wordt voortgezet, dan zal de rechter al snel oordelen dat er sprake is van 'overgang van onderneming' en dat je dus alle werknemers erbij krijgt.

 

Als je echter een deel van de activiteiten voortzet, onder een andere handelsnaam en de betrokken werknemer bij die activiteiten in het oude bedrijf niet betrokken was, dan kun je - imho - in gemoede stellen dat er ten aanzien van de werkzaamheden van die werknemer geen sprake is van overgang van onderneming.

 

Hoe dan ook zal de verkoper dan nog met het bijltje van het ontslag moeten hakken.

[Beleving]

Dag Manon GJ en StevenK,

 

Bedankt voor jullie reacties, zie hieronder mijn antwoorden.

 

 

Er zijn altijd drie vragen die gesteld moeten worden:

1. Is er sprake van een onderneming. Ik ga ervan uit dat dit zo is.

2. Blijft de identiteit van de onderneming na de overgang behouden. Op dit punt ligt de twijfel.

3. Is er sprake van een overdracht krachtens een overeenkomst. Ik ga ervan uit dat dit zo is.

 

1. Inderdaad

2. Gedeeltelijk.... de onderneming heeft een tweetal aktiviteiten, waabij er een erg in opkomst is en de ander zorgt voor een enigszins stabiele omzet. De desbetreffende dame is werkzaam op vakgebied 2. Echter zal het zwaartepunt komen te liggen op vakgebied 1, omdat daar in mijn optiek 'het geld te halen is'. Voor die tak van sport doet ze nagenoeg niets.

3. Lijkt me wel bij deze transactievorm? Of doel je op een personeelsovernameovereenkomst)De laatste is er (nog) niet.

 

 

Het gaat er dus om of de identiteit van de onderneming behouden blijft. Hierbij wordt gekeken naar de feitelijke omstandigheden zoals:

A. de aard van de betrokken onderneming (hier zit misschien ruimte voor jou?)

B. het feit dat de materiele activa (gebouwen, roerende zaken) wel of niet worden overgedragen (hoe zit dit bij jou?)

C. De waarde van de immateriële activa op het moment van de overgang (uit jouw verhaal lijkt het alsof er puur op basis van materiele activa is gewaardeerd?)

D. het feit of vrijwel alle werknemers worden overgenomen (dit is zo in jouw geval, je wilt er maar 1 niet)

E. Wordt de klantenkring wel of niet overgedragen (hoe zit dit bij jou?)

F. de mate waarin de activiteiten voor en na de overdracht overeen komen (hier zit ruimte voor jou denk ik?)

 

a. Er is sprake van een verschuiving van aandacht en dus ook positionering in de markt (het gaat om 2 verschillende aktiviteiten). Het is wel zo, dat beide aktiviteiten worden voortgezet. De aard van de onderneming verandert hier, puur volgens de letter der wet, vrees ik niet mee...

b. Pand is huur, weinig tot geen roerende zaken.

c. Klopt: simpel gezegd voorraad, inventaris, deelneming in een inkooporganisatie en een stukje goodwill.

d. Klopt, de onderneming is niet groot, er zullen 3 man overgenomen worden, waarvan de betreffende dame er 1 van is. Daarnaast 2 (toekomstige) DGA's dus.

e. Klantenkring: het 'oude' vakgebied: wordt inderdaad overgedragen. Door de verschuiving van aandacht naar het andere vakgebied worden nu al nieuwe relaties aangegaan en door de nieuwe profilering en dito marktbewerking zal dit gedeelte logischerwijs meer aandacht krijgen.

f. Daar zit de crux: de aktiviteiten worden in een ander marketingjasje gegoten, er ligt tevens een geheel vernieuwde werkwijze aan ten grondslag. Dus ja, de aktiviteiten komen overeen, maar lijken er niet meer op. Moeilijk verhaal zoals ik het nu omschrijf...

 

@StevenK: tja... wat zou jij doen als je je bedrijf verkoopt en een van je kinderen zou ook in die overname mee moeten? Ik denk niet dat hij het zal accepteren dat we ervoor willen kiezen haar uit de deal te halen. De ontslagvergoeding die hiervoor betaald zal moeten worden neemt hij zeker niet voor zijn rekening.

 

Ik vrees dat ik het antwoord op de vraagstelling nu eigenlijk al heb. Plat gezegd: we zittern eraan vast. Eigenlijk te gek voor woorden: ik kan op voorhand al bezuinigen en zordragen voor een gezondere organisatie, maar dit wordt me niet toegestaan. Let op: voorgaand is erg plat gezegd.

 

Eventuele aanvullende reacties (van bv een jurist) zijn zeer welkom....

[StevenK]

@StevenK: tja... wat zou jij doen als je je bedrijf verkoopt en een van je kinderen zou ook in die overname mee moeten? Ik denk niet dat hij het zal accepteren dat we ervoor willen kiezen haar uit de deal te halen. De ontslagvergoeding die hiervoor betaald zal moeten worden neemt hij zeker niet voor zijn rekening.

Toch zou ik het bespreekbaar proberen te maken want of ze nu in dienst blijft of niet, de beëindiging van haar dienstverband is onlosmakelijk verbonden met de overname en zal uit de overname gefinancierd moeten worden.

 

Gezien alle informatie die je hebt gegeven zou ik in ieder geval niet op het 'het is geen overname' paard wedden!

[Beleving]

Interessant: de dame in kwestie blijkt geen arbeidscontract te hebben bij de huidige BV. Er zal dus een arbeidscontract opgemaakt dienen te worden, geeft dit ons nog enige vrijheid in jullie optiek?

[Manon GJ]

Ik blijf erbij dat je het mee moet nemen in de onderhandelingen want je komt er op deze manier niet uit.

Er wordt al jaren gewoon salaris betaald aan deze dame dus er is echt wel een overeenkomst.

[StevenK]

Interessant: de dame in kwestie blijkt geen arbeidscontract te hebben bij de huidige BV. Er zal dus een arbeidscontract opgemaakt dienen te worden, geeft dit ons nog enige vrijheid in jullie optiek?

Nee, het schept eerder meer gebondenheid omdat een arbeidsovereenkomst niet schriftelijk vastgelegd hoeft te worden, maar allerlei beperkingen juist wel een schriftelijkheidsvereiste kennen.

[Beleving]

Beide bedankt. Manon, je hebt een mail terug op je vraag.

 

Dit topic kan wat mij betreft dicht, ik denk dat ik alle info heb die ik zocht, dank daarvoor.

[Frans Sijtsma]

Hoi Beleving,

 

mooi dat je je antwoorden gevonden hebt.

Topics gaan in principe niet op slot, wellicht dat er vanuit andere hoeken nog aanvullingen of gelijkaardige vragen komen.

 

Verder zou je natuurlijk kunnen overwegen om over enige tijd als dank richting alle posters een update hier te plaatsen over het verloop van de overname.

 

Is namelijk voor de geïnteresseerden ook leuk en interessant om te lezen hoe een en ander zicht ontwikkeld, welke adviezen goed hebben uitgepakt en wat de resultaten voor jou zijn.

 

Groet

 

Frans

[Beleving]

Helder Frans en zeker een goed punt. Ik post tzt de vorderingen en blijf vanzelfsprekend de anderetopics met interesse volgen.

 

Nogmaals dank voor de reacties.

[Beleving]

Het verhaal gaat een staartje krijgen, maar daarvoor open ik even een ander topic :-)

[Beleving]

Laat ik die update hier maar plaatsen en mijn volgende uitdagingen met julie delen.... Voor de geïnteresseerden, in dit topic staan ook wat zaken die met mijn vraagstuk te maken hebben: https://www.higherlevel.nl/forum/index.php?board=46;action=display;threadid=26882;start=msg251753#msg251753. Overigens denk ik dat het vervolg van deze gang van zaken niet meer onder Arbeidsrechtelijke onderwerpen valt, maar dat laat ik over aan een moderator.

 

Goed, de soap waar ik in mijn andere topic over schreef.... Het ziet ernaar uit dat de bedrijfsovername niet door zal gaan, omdat er gewoonweg teveel lasten kleven aan het overnemen van de bestaande situatie: personeel, huur. We hebben daarom een tweetal andere plannen opgepakt: Plan A is het opstarten van een nieuwe BV in een andere plaats, onder dezelfde franchisevlag (we hebben de franchisegever mee). Plan B is in essentie hetzelfde, maar dan met een 3e partij, ook werkzaam onde dezelfde vlag, maar door omstandigheden (tijdelijk) niet geheel in staat om het zelf te doen (teveel werkzaamheden om als eenpitter zichzelf te kunen bedruipen in onze tak van sport) en met een samenwerking kunnen we kosten en omzet(potentie) delen.

 

Mijn voorkeur gaat uit naar het starten met een schone lei en zonder de inmening van de 3e partij, niets ten nadele van deze ondernemer. We lopen echter wederom tegen het inmiddels bekend probleem van financiering aan. Ik heb hier op HL het e.e.a. gelezen over durfkapitaal en microkrediet. Aanvraag voor dit krediet is reeds de deur uit gegaan, over durfkapitaal moet ik me nog meer laten voorlichten.

 

Is het zo dat microkrediet kan worden gebruikt voor het opstarten van een BV / plaatsen van aandelenkapitaal? Ik heb al begrepen (hoop ik) dat dit met durfkapitaal niet makkelijk zal gaan. Sowieso ben ik benieuwd naar ervaringen vanuit hier met investerende durfkapitalisten en naar hoe 'men' hieraan komt.

 

Een tweede idee waarmee we spelen, is het kopen van een lege BV. Ik ben me bewust van de risico's die dat met zich meebrengt (http://www.kvk.nl/Images/LegeBV_tcm16-154565.pdf en http://www.jonglaan.nl/tabid/120/Default.aspx?iNews_ID=467), toch ben ik ook benieuwd naar eventuele ervaring daarmee binnen dit forum. Het kopen van een lege BV zou m.i. namelijk het aantrekken van durfkapitaal makkelijker maken, omdat we de EUR18K plaatsingskapitaal niet nodig hebben.

 

En een laatste vraag: er wordt al sinds jaar en dag gesproken over het mogelijk schrappen van de verplichting tot het plaatsen van die EUR18K bij oprichting van een BV. Echter, tot op heden heb ik nog nergens kunnen vinden of dat nu ook werkelijkheid is/wordt. Wie o wie heeft zich, in tegenstelling tot yours truly, wel verdiept in Prinsjesdag 2009 en informatie rondom dit onderwerp?

 

Mijn dank is wederom op voorhand groot voor jullie reacties!

[odeon]

Het kopen van een lege BV zou m.i. namelijk het aantrekken van durfkapitaal makkelijker maken, omdat we de EUR18K plaatsingskapitaal niet nodig hebben.

 

Dit moet je even uitleggen. Waarom zou je met een bestaande BV gemakkelijker durfkapitaal kunnen aantrekken dan met een nieuw opgerichte BV? (Zelf denk ik dat eerder het tegenovergestelde het geval is.)

 

 

En een laatste vraag: er wordt al sinds jaar en dag gesproken over het mogelijk schrappen van de verplichting tot het plaatsen van die EUR18K bij oprichting van een BV. Echter, tot op heden heb ik nog nergens kunnen vinden of dat nu ook werkelijkheid is/wordt. Wie o wie heeft zich, in tegenstelling tot yours truly, wel verdiept in Prinsjesdag 2009 en informatie rondom dit onderwerp?

 

Het lijkt erop dat het wetsvoorstel op de lange baan is geschoven. Er is in ieder geval nog geen ingangsdatum vastgesteld.

 

 

[Beleving]

Dit moet je even uitleggen. Waarom zou je met een bestaande BV gemakkelijker durfkapitaal kunnen aantrekken dan met een nieuw opgerichte BV? (Zelf denk ik dat eerder het tegenovergestelde het geval is.)

 

Ik doelde op een nieuw op te richten BV: durfkapitaal wordt toch verstrekt aan een bestaande onderneming ipv een nog op te richten onderneming?

Het lijkt erop dat het wetsvoorstel op de lange baan is geschoven. Er is in ieder geval nog geen ingangsdatum vastgesteld.