Wat gebeurt er met een lening BV aan personeel bij faillissement?

[Jan32]

Heb wel aanpalende vragen en discussies gezien, maar zoek een antwoord op deze vraag:

 

Directielid (niet bestuurlijk aansprakelijk) heeft certificaten van aandelen gekocht (29%)

middels een lening van het bedrijf (BV). Wordt normrente voor gerekend en aflossingsafspraak

is obv dividenden/tantièmes.

Wat gebeurt er als de onderneming failliet gaat? Wordt de rente op dit directielid dan

hoofdelijk terug gevraagd? Huis,etc.

[r.i.p. Ruben van den Oord]

Het directielid heeft een schuld aan de BV. Zoveel is duidelijk. De vraag is of er letterlijk geld is geleend van de BV om de verkopende aandeelhouder te betalen, of dat het directielid een schuldbekentenis heeft getekend voor de gecertificeerde aandelen.

 

In het eerste geval zal de curator zeker de gehele vordering opeisen bij het directielid. Er is tenslotte geld onttrokken aan de BV waarmee nu de boedel gevuld kan worden om de schuldeisers te betalen. Het is ook van belang wanneer deze certificering (waarom geen echte aandelen??) heeft plaatsgevonden. Als dit binnen 1 jaar voor datum faillissement heeft plaatsgevonden, zou de curator wellicht nog een succesvolle pauliana-zaak hebben tegen de verkopende aandeelhouder. Hij heeft tenslotte indirect geld uit de BV getrokken, en zodoende schuldeisers benadeelt.

 

In het tweede geval is de kans groot dat de curator dat zal doen, maar zie ik wel mogelijkheden om aan te voeren dat - zolang de aandelen niet betaald zijn - er ook geen feitelijke levering heeft plaatsgevonden. Hoe dan ook, met de levering tegen een schuldbekentenis zijn geen crediteuren benadeeld. Wellicht dat de curator in het laatste geval bereid is om een voorstel te doen om de schuld met de aandelen te verrekenen. De curator mag dat namelijk wel voorstellen, het directielid niet.

 

In beide gevallen is het goed om een insolventierecht advocaat in te schakelen, want gedonder komt er zeker!

[Jan32]

Beste Ruben,

 

Bedankt voor je snelle reactie.

Er is wel geld uit de BV gegaan om de voormalige certificaathouder(s) daarmee uit te kopen.

Normaal zou dat geld neem ik aan rechtstreeks door het directielid aan de verkoper betaald

worden, maar in dit geval is er dus gekozen om de BV het voor te laten schieten middels een lening.

Transacties hebben in 2008 en 2007 plaatsgevonden.

[r.i.p. Ruben van den Oord]

Iets gechargeerd, maar niet ondenkbaar:

 

[ advocaat van de duivel modus ]

 

Edelachtbare,

 

Het bestuur van de BV heeft er voor gekozen om - terwijl de liquiditeitsratio's niet echt gezond zijn - geld uit de BV te onttrekken middels een lening aan een derde om daarmee een onverplichte transactie te financieren. Dat het hier gaat om certificaten van aandelen (die sec eigenlijk niets voorstellen) pleit niet echt voor de legitimiteit van de transactie. Als het bestuur van de BV tevens aandeelhouder(s) is (zijn), is het merkwaardig dat de certificaten niet door de aandeelhouders zijn teruggekocht, en buiten de BV om betaald zijn. Is dat omdat het bestuur/aandeelhouders aan zag(en) komen dat de BV wel eens failliet zou kunnen gaan? Dan heeft het bestuur onbehoorlijk gehandeld door de BV via een omweg op te laten draaien voor de kosten die eigenlijk de aandeelhouders hadden moeten maken.

 

De juiste weg had moeten zijn: aandeelhouders kopen de certificaten terug, betaalt deze transactie in prive uit aan de vertrekkende certificaathouder, en verkoopt de certificaten aan de nieuwe certificaathouder en ontvangt de betaling ook weer in privé. Een andere optie had kunnen zijn dat de vertrekkende certificaathouder de transactie rechtstreeks met de komende certificaathouder afhandelt. Hoe dan ook, de zieltogende vennootschap had hier buiten moeten blijven.

 

De directie is in ieder geval hoofdelijk aansprakelijk in het kader van de bestuursaansprakelijkheid. Een lening verstekken aan een derde, en daarmee contanten onttrekken uit een vennootschap die in een liquiditeitscrisis verkeert kan niet anders uitgelegd worden dan onbehoorlijk bestuur.

 

Edelachtbare, gezien het voorstaande kan ik niet tot een andere conclusie komen dat deze transactie terecht door de curator als paulianeus wordt aangemerkt, en rechtens art 49Fw de nietigheid daarvan is ingeroepen.

 

Ik verzoek u dan ook het verzoek van de curator in te willigen en de transactie tussen de vennootschap en de vertrekkende certificaathouder alsmede de transactie tussen de vennootschap en de nieuwe certificaathouder te vernietigen.

 

Gezien het feit dat noch de vertrekkende, noch de aankomende certificaathouder over voldoende middelen beschikt om de gevolgen van de ingeroepen nietigheid van de transactie te voldoen, verzoek ik u er mee in te stemmen het faillissement aan te vragen van zowel de vertrekkende- als de aankomende certificaathouder.

 

Tevens verzoek ik het OM bij deze tot vervolging van de directie over te gaan.

 

[ / advocaat van de duivel modus ]

[Joost Rietveld]

Grappig. In het nieuwe BV recht zal een dergelijke toets bij uitkering van dividend gevolgd door financiële problemen ook ingevoerd worden.

 

Ruben is de wetgeving vooruit.....

 

J

[ronaldinho]

Overigens, even een iets ander punt: mocht de vennootschap de lening uberhaupt verstrekken op grond van art 2:207c, lid 2 BW?

Leningen met oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.

[Jan32]

bedankt allemaal, klinkt serieus genoeg om heel goed in te duieken. De redenatie van advocaat van de duivel staat me overigens juist erg aan, Ruben. Ik verdiep me ook nog even wat meer in die uitkeerbare reserves.

[Jan32]

nog even ter aanvulling: de liquiditeitsratio's waren op het moment van lening behoorlijk beter.

[r.i.p. Ruben van den Oord]

Als de ratio's goed zijn, maar het is aannemelijk te maken dat de huidige problemen zijn terug te voeren tot die transactie (en een curator die zijn vak een béétje beheerst kan dat), is er nog steeds sprake van bestuursaansprakelijkheid.

[Marco van den Maagdenberg]

Ruben en Ronaldnho hebben zeer zeker een punt!!

 

Bij MBO’s of MBI’s wordt wel eens gebruik gemaakt van de reserves binnen de vennootschap(pen) om deze overnames te financieren. Hierbij moet om problemen te voorkomen zeer zeker rekening gehouden worden met art. 207c (BW).

 

Artikel 207c | BW2, Boek 2, Titel 5, Afdeling 3

 

Lid 1. De vennootschap mag niet, met het oog op het nemen of verkrijgen door anderen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, zekerheid stellen, een koersgarantie geven, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Dit verbod geldt ook voor haar dochtermaatschappijen.

 

Lid 2. Leningen met het oog op het nemen of verkrijgen van aandelen in haar kapitaal of van certificaten daarvan, mag de vennootschap slechts verstrekken tot ten hoogste het bedrag van de uitkeerbare reserves en voor zover de statuten dit toestaan.

 

Lid 3. De vennootschap houdt een niet uitkeerbare reserve aan tot het uitstaande bedrag van de in het vorige lid genoemde leningen.

 

Kortom, het betreft een verbod op aansprakelijkheidsstelling jegens de overnemende partij en het maximeren van een hieraan te verstrekken lening in het kader van de aandelenoverdracht.

Wil je mogelijke problemen voorkomen, dan alleen gebruik maken van de vrij uitkeerbare reserves !

 

(vrij uitkeerbare reserves: agioreserve, winstreserve en algemene reserve)

 

Bij onvoldoende rekeninghouden met dit artikel kunnen zowel voor de bank (indien mede betrokken bij de financiering) als de directie van de BV risico’s ontstaan.

 

Sommige banken gaan voorbij aan dit artikel en werken toch mee om de niet vrij uitkeerbare reserves te benutten voor de overname. In dat geval kan in geval van faillissement, de curator nietigheid inroepen van de door de werkmij. verstrekte zekerheden.

 

Risico voor de directie: zij kunnen in privé worden aangesproken voor schade die wordt veroorzaakt door het niet naleven van artikel 207c. dus ook hier kan een curator beroep doen op dit artikel.

 

Voor het niet naleven van dit artikel is geen verjaringstermijn van toepassing