Intermediair tussen ontwikkelaars en opdrachtgever welke alg.voorw. gelden

[jtermaat]

Wij willen een intermediairsbureau opstarten die ict opdrachten van opdrachtgevers gaat koppelen aan vooral buitenlandse ontwikkelaars. Wij intermediairen bij opdrachtgevers die softwarematig iets willen laten ontwikkelen en gaan deze projecten uitzetten bij ons bekende buitenlandse ontwikkelaars. Feitelijk willen wij enkel beide partijen tot elkaar brengen en de vertaalslag maken, opdat beide partijen exact weten wat de behoefte is.

Wij komen zelf uit de programmeurshoek van de ICT. Daarin gelden meestal de Algemene Voorwaarden voor Software Ontwikkeling. Maar wij ontwikkelen in deze situatie niet zelf. Wij zorgen enkel voor de juiste vertaalslag van de opdrachten en de bemiddeling tussen beide partijen. Bij onenigheid tussen beide partijen inzake geleverde prestatie willen wij bemiddelen. De ontwikkelaars worden door ons betaald en wij facturen de opdrachtgevers rechtstreeks.

 

Vraag: zijn er voor deze opzet afwijkende algemene leveringsvoorwaarden van kracht waarmee wij rekening dienen te houden? Zo ja welke.

 

Alvast bedankt voor het meedenken.

[4711]

De ontwikkelaars worden door ons betaald en wij facturen de opdrachtgevers rechtstreeks.

 

Dan is er toch een overeenkomst tussen jullie en de opdrachtgever en dan gelden de voorwaarden die daar afgesproken zijn. Niks bemiddelen tussen opdrachtgever en ontwikkelaar dus, niks intermediair maar 'aannemer/uitvoerder' (lees: opdrachtnemer).

 

En daarnaast is er een overeenkomst tussen jullie en de ontwikkelaar (kennelijk besteden jullie werkzaamheden uit) en dan gelden de voorwaarden die daar afgesproken zijn.

 

[Norbert Bakker]

Niks bemiddelen tussen opdrachtgever en ontwikkelaar dus, niks intermediair maar 'aannemer/uitvoerder' (lees: opdrachtnemer).

Exactly.

 

Maar wij ontwikkelen in deze situatie niet zelf.

Dat zal de opdrachtgever worst zijn. Jij wordt betaald voor een opdracht. Hoe en met wie je die uitvoert is aan jou.

 

Wij zorgen enkel voor de juiste vertaalslag van de opdrachten en de bemiddeling tussen beide partijen. Bij onenigheid tussen beide partijen inzake geleverde prestatie willen wij bemiddelen.

Er is in formele zin geen relatie tussen opdrachtgever en jullie ontwikkelaar. Eventuele onenigheid, van welke kant dan ook, komt altijd bij jullie terecht en daar kun je je niet aan onttrekken zolang jullie de opdrachtnemer zijn. Sorry, maar deze denkwijze is gewoon onjuist.

 

[Lucien Ridderbroek]

Je kunt niet en bemiddelen en zelfs als contractspartij optreden. Kern van bemiddeling is dat je er zelf contractueel 'tussen uitvalt'. Er zal dus een keuze moeten worden gemaakt.

 

Voor wat betreft de voorwaarden die kunnen gelden: dit is een kwestie van onderhandelen. Richting de uitvoerende partij kunnen inkoopvoorwaarden worden gehanteerd. Richting de opdrachtgever kunnen 'verkoop'voorwaarden worden gehanteerd. Een voorbeeld van deze laatste voorwaarden zijn de ICT Office voorwaarden.

 

Kort en goed: eerst dient te worden bepaald hoe de contractuele relaties worden vormgegegeven (bemiddeling, dan wel inhuur/verhuur middels een opdrachtovereenkomst). Eerst daarna is het zinvol om de algemene voorwaarden op die relatie af te stemmen en vorm te geven.

[RT....]

Niks bemiddelen tussen opdrachtgever en ontwikkelaar dus, niks intermediair maar 'aannemer/uitvoerder' (lees: opdrachtnemer).

Exactly.

Het ontvangen van betalingen van de opdrachtgever en deze doorstorten naar een derde (de ontwikkelaar) betekent toch niet dat de intermediair ook gehouden is om uitvoering te geven aan hetgeen de opdrachtgever van de ontwikkelaar verlangt? Tenzij dit natuurlijk in de overeenkomst tussen opdrachtgever en intermediair (die ook opdrachtnemer is) wordt afgesproken.

 

IMHO kan de intermediair afspreken dat zijn opdracht inhoudt een uitvoerder te zoeken, deze een overeenkomst met de opdrachtgever te laten tekenen, en verder de administratie voor zijn rekening te zullen nemen? Gebeurt niet hetzelfde ook bij verzekeringsintermediairs?

 

[4711]

Dus je denk dat het een goede constructie is dat de opdrachtgever een factuur van een of andere ontwikkelaar uit het buitenland ontvangt en vervolgens het geld overmaakt naar een intermediair (TS) in Nederland?

Zou ik persoonlijk als opdrachtgever niet doen, eerlijk gezegd.

 

[RT....]

Nee je krijgt dus als opdrachtgever een factuur van je tussenpersoon, waarmee je bevrijdend betaalt.

Of hetgeen TS voor ogen staat een goede constructie is laat ik verder in het midden, maar het lijkt me onjuist te stellen dat omdat hij betalingen in ontvangst neemt, hij ook verantwoordelijk is voor de juiste uitvoering van de werkzaamheden. Het lijkt me juist geen aanneming aangezien TS aangeeft zelf geen werkzaamheden uit te (willen) voeren en zich daartoe ook niet wil verplichten.

[Norbert Bakker]

Gebeurt niet hetzelfde ook bij verzekeringsintermediairs?

Niet echt. Het "intermediair" blijft namelijk zowel publiek- (art 4:22 en 4:23 WFT) als privaatrechtelijk verantwoordelijk voor de zorgplicht naar de klant en de passendheid van het product of dienst en kwaliteit van de betreffende verzekeraar.

Die privaatrechtelijke zorgplicht geldt zelfs/ook bij verkoop zonder advies (execution only). In die zin is een verzekeringsadviseur ook geen intermediair of tussenpersoon meer maar integraal onderdeel van een 3-partijen overeenkomst.

 

Bruggetje naar dit topic: ook hier is en blijft sprake van zorgplicht en aansprakelijkheid voor het resultaat zodra de opdracht door TS wordt aangenomen.

Je kunt dit contractueel beperken en omvormen wat je wilt, maar je kunt dit alleen vermijden door geen onderdeel van de opdracht-keten zelf te zijn.

 

In dat geval - als zuivere bemiddelaar - ben je alleen verantwoordelijk voor de match of mismatch tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, zoals bijvoorbeeld ook bij werving en selectie het geval is

 

Dit is overigens een hot issue bij veel alleen in Nederland actieve ICT detacheringsbureau's die ook steeds vaker "bemiddelen" in opdrachten tussen opdrachtgevers en ZZP-ers. Redelijk wat detacheringsbureau's begrijpen nog niet helemaal dat zij de feitelijke opdrachtnemer zijn, en de ZZP-er hun onderaannemer. Met name als er geen enkele regie is over/in de opdracht (o.a. tussen wat de opdrachtgever tussentijds aan wensen wijzigt en wat de ZZP-er werkelijk uitvoert) , levert dit een groot aansprakelijkheidsrisico op voor de opdrachtnemer.

[RT....]

Het "intermediair" blijft namelijk zowel publiek- (art 4:22 en 4:23 WFT) als privaatrechtelijk verantwoordelijk voor de zorgplicht naar de klant en de passendheid van het product of dienst en kwaliteit van de betreffende verzekeraar.

Misschien off-topic, maar toch in dezelfde lijn: als intermediair ben je toch niet verantwoordelijk voor de uitvoer van de verzekeraar? Je hebt 'alleen' een zorgplicht t.a.v. je eigen opdracht, nl (kort door de bocht) het vinden van een juiste verzekeringsoplossing voor je relatie. Als de verzekeraar vervolgens zijn afspraken niet nakomt (bijvoorbeeld niet uitkeert terwijl daar geen grond voor is), dan komt dat toch niet voor rekening van de intermediair? Ik geloof ook niet dat dat onder de dekking van de Bavam valt.

 

Van aanneming van werk is pas sprake als de opdrachtnemer zichzelf verbindt om een werk tot stand te brengen. Kom je dat niet overeen, dan is er m.i. in beginsel geen sprake van aanneming. Oftewel het verschil tussen: 'ik zoek voor jou een uitvoerder ' en 'ik voer zelf uit'.

Imho hangt e.e.a. af van wat de opdracht is (en hoe je deze dus beschrijft). Ik ben het er wel mee eens dat het dan niet meewerkt als je ook degene bent die de facturen stuurt en geld ontvangt, maar dat is ansich niet voldoende om te spreken van aanneming van werk dunkt me.

[Norbert Bakker]

Misschien off-topic, maar toch in dezelfde lijn: als intermediair ben je toch niet verantwoordelijk voor de uitvoer van de verzekeraar? Je hebt 'alleen' een zorgplicht t.a.v. je eigen opdracht, nl (kort door de bocht) het vinden van een juiste verzekeringsoplossing voor je relatie. Als de verzekeraar vervolgens zijn afspraken niet nakomt (bijvoorbeeld niet uitkeert terwijl daar geen grond voor is), dan komt dat toch niet voor rekening van de intermediair? Ik geloof ook niet dat dat onder de dekking van de Bavam valt.

off topic: het gaat hier om de kwaliteit waar van ik als adviseur weet heb op het moment van advies. Als ik mijn klant een product van verzekeraar X aanbiedt terwijl ik weet dat X op dat moment een dramatische performance heeft en regelmatig niet voldoet aan de verwachtingen die de klant er redelijkerwijs van mag hebben, dan schend ik mijn zorgplicht. Die zorgplicht of aansprakelijkheid staat volledig los van de vraag of mijn BAV verzekeraar daar ook dekking voor zou verlenen

 

bruggetje terug: als bemiddelaar tussen ICT opdrachtgevers en opdrachtnemers ben je wel verantwoordelijk voor de kwaliteit van de match. Als een opdrachtgever mij vraagt om een Oracle expert en ik lever hem willens wetens iemand die in kennis en ervaring te kort schiet, dan ben ik daarvoor aansprakelijk te stellen; dit staat los van de eigen controle- en toezicht verantwoordelijkheden van de inlener.

 

Maar als ik de opdracht aanneem, ben ik geen bemiddelaar meer. Ik ken ook geen werkende constructies waarbij een opdrachtnemer de ketenaansprakelijkheid voor de uitvoer van de opdracht volledig ontloopt en alleen verantwoordelijk is voor de facturatie en de match. Ben zeer benieuwd of iemand anders die werkende constructie wel heeft/kent

[RT....]

bruggetje terug: als bemiddelaar tussen ICT opdrachtgevers en opdrachtnemers ben je wel verantwoordelijk voor de kwaliteit van de match. Als een opdrachtgever mij vraagt om een Oracle expert en ik lever hem willens wetens iemand die in kennis en ervaring te kort schiet, dan ben ik daarvoor aansprakelijk te stellen

Exact wat ik bedoel, en die zorgplicht/verantwoordelijkheid is dus niet hetzelfde als verantwoordelijk zijn voor een juiste uitvoering door de uitvoerder (de verzekeraar in ons vorige voorbeeld).

 

Maar als ik de opdracht aanneem, ben ik geen bemiddelaar meer.

Dat is per definitie onjuist. Je opdracht is om te bemiddelen. Een bemiddelaar is altijd een opdrachtnemer, een opdrachtnemer kan een bemiddelaar zijn.

 

Ik ken ook geen werkende constructies waarbij een opdrachtnemer de ketenaansprakelijkheid voor de uitvoer van de opdracht volledig ontloopt en alleen verantwoordelijk is voor de facturatie en de match. Ben zeer benieuwd of iemand anders die werkende constructie wel heeft/kent

De assurantietussenpersoon die voor de verzekeraar de premies incasseert...?

[Norbert Bakker]

Ben zeer benieuwd of iemand anders die werkende constructie wel heeft/kent

De assurantietussenpersoon die voor de verzekeraar de premies incasseert...?

Haha, scherp ;). Maar ik ben zelf nooit incasserend TP geweest. Werkte wel veel via volmacht, en daar is de volmachtpartij zelf de opdrachtnemer/verzekeraar en volledig verantwoordelijk en aansprakelijk voor de kwaliteit van de uitvoering (die ze immers zelf in volmacht uitvoeren, verzekeraar is alleen de feitelijke risicodrager)

 

Dat is per definitie onjuist. Je opdracht is om te bemiddelen. Een bemiddelaar is altijd een opdrachtnemer, een opdrachtnemer kan een bemiddelaar zijn.

Voor zover mij bekend zit er toch wel groot een verschil tussen een project X van partij A aannemen en vervolgens laten uitvoeren door een onderaannemer B , en alleen een opdracht om voor partij A een partij B te zoeken ten behoeve van project X waarbij partij B zelf de opdrachtnemer is?

[4711]

Een bemiddelaar is altijd een opdrachtnemer (...)

 

Uiteraard.

 

En wanneer je opdracht is om te bemiddelen, dan factureer je als opdrachtnemer voor de bemiddeling en niet voor het totale project die ontstaat uit de bemiddeling.

Het project wordt gefactureerd door de opdrachtnemer van dat project. Of, om het concreet te maken voor het “geval” van TS:

 

- Of TS is ‘project-bemiddelaar’ en factureert voor zijn bemiddeling (en over de voorwaarden, want daar ging het hier om, van zijn/haar dienstverlening gelden de afspraken die hiervoor gemaakt zijn).

 

- Of TS is ‘project-opdrachtnemer’ en factureert voor het project (en dan gelden de voorwaarden die afgesproken zijn voor het project) en huurt hij/zij hier kennelijk mensen in het buitenland in voor de uitvoering. Zijn/haar probleem als hij/zij werkzaamheden uitbesteedt.

 

[Norbert Bakker]

@Peter_CVinfo, ah gelukkig, ik begon al aan mijzelf te twijfelen.(*)

 

(*) = daar is op zich niets mis mee, maar dit onderwerp wordt door mij/ons regelmatig met ICT detacheerders die opdrachten aannemen besproken, alsook met gespecialiseerde ICT juristen en advocaten... en uiteraard met verzekeraars over dekking voor werk dat wordt uitgevoerd door onderaannemers. Ik begon even te twijfelen aan de consensus tot nu toe....

[RT....]

Voor zover mij bekend zit er toch wel groot een verschil tussen een project X van partij A aannemen en vervolgens laten uitvoeren door een onderaannemer B , en alleen een opdracht om voor partij A een partij B te zoeken ten behoeve van project X waarbij partij B zelf de opdrachtnemer is?

Dat is zeker een groot verschil en ik ben van mening dat TS voor die laatste variant placht te kiezen. Dat laat onverlet dat TS dan een opdrachtnemer is t.a.v. partij A, waarbij de opdracht inhoudt om partij B te vinden. Vervolgens sluiten partij A en partij B een overeenkomst, waar TS buiten staat, dat TS met partijen afspreekt dat hij zorg zal dragen voor de facturatie doet hier m.i. niets aan af.

 

- Of TS is ‘project-bemiddelaar’ en factureert voor zijn bemiddeling (en over de voorwaarden, want daar ging het hier om, van zijn/haar dienstverlening gelden de afspraken die hiervoor gemaakt zijn).

 

- Of TS is ‘project-opdrachtnemer’ en factureert voor het project (en dan gelden de voorwaarden die afgesproken zijn voor het project) en huurt hij/zij hier kennelijk mensen in het buitenland in voor de uitvoering. Zijn/haar probleem als hij/zij werkzaamheden uitbesteedt.

Daarin verschillen we denk ik dan van inzicht. Ik zou niet willen aannemen dat slechts het namens de uitvoerder versturen van facturen betekent dat je dus zelf ook aannemer bent. Het lijkt me dat daar mee voor nodig is.

[4711]

Ik zou niet willen aannemen dat slechts het namens de uitvoerder versturen van facturen betekent dat je dus zelf ook aannemer bent.

 

Wat betekent dit nou weer?

 

Denk je dat TS namens een of ander ontwikkelaar uit een ver buitenland facturen gaat versturen?

Op naam en voor rekening van “Dhr. X uit Pakistan” bijvoorbeeld. En vervolgens bij de opdrachtgever het geld gaat incasseren, namens dhr X?

 

Dit zal niet werken en er gelden overigens wettelijke bepalingen omtrent ‘third-party billing’.

 

[fvddungen]

Interessante discussie. Waar ik dan vooral aan moet denken is dat ik wel eens intermediairs heb meegemaakt, die in hun voorwaarden zetten dat de ingehuurde pas wordt betaald als de opdrachtgever heeft betaald. Volgens mij zijn daar zelfs discussies over hier op HL. Maar in principe is het wel of niet betalen door de opdrachtgever niet de zorg van de ingehuurde, toch? De ingehuurde heeft daarnaast ook gewoon een inzetverplichting en niet een resultaatverplichting. Als uiteindelijk blijkt dat de inhuurkracht/freelancer op zich zijn werk prima heeft gedaan, maar de opdrachtgever verzuimt om wat voor reden dan ook de betalen, dan kan de freelancer ook naar zijn geld fluiten. Of heeft een zulke bepaling in de voorwaarden totaal geen draagvlak en zal de freelancer dus te allen tijde zijn geld moeten ontvangen?

[R.I.P. | Peter Bonjernoor]

Of heeft een zulke bepaling in de voorwaarden totaal geen draagvlak en zal de freelancer dus te allen tijde zijn geld moeten ontvangen?

Dat lijkt me wel - jij hebt een overeenkomst met de intermediair, en als jij je dingetje gedaan hebt zal deze moeten betalen. De intermediair heeft daarnaast een overeenkomst met de opdrcahtgever, en wat er tussen die twee speelt zou geen invloed moeten hebben op jouw overeenkomst.

[Norbert Bakker]

Dat lijkt me wel - jij hebt een overeenkomst met de intermediair, en als jij je dingetje gedaan hebt zal deze moeten betalen. De intermediair heeft daarnaast een overeenkomst met de opdrcahtgever, en wat er tussen die twee speelt zou geen invloed moeten hebben op jouw overeenkomst.

Zou geen invloed moeten hebben inderdaad als daarover niets is afgesproken, maar als die afspraak wel uitdrukkelijk in de overeenkomst of in de van toepassing zijnde voorwaarden staat, is deze natuurlijk wel van toepassing en is het aan de onderaannemer om - in het uiterste geval - voor de rechter aannemelijk te maken dat dat beding onredelijk is

 

Is een erg gebruikelijk voorbehoud bij onderaanneming, ook in de aannemerij bijvoorbeeld, en voor zover mij bekend houdt deze ook gewoon stand bij de rechter.

[fvddungen]

Tja, maar vertel dat die intermediairs maar eens. Gelukkig heb ik het zelf nooit meegemaakt, maar als ik me goed herinner staan er wel verhalen hierover op HL. Ook heb ik het onder mijn concullega's wel eens gehoord.

[RT....]

Denk je dat TS namens een of ander ontwikkelaar uit een ver buitenland facturen gaat versturen?

Op naam en voor rekening van “Dhr. X uit Pakistan” bijvoorbeeld. En vervolgens bij de opdrachtgever het geld gaat incasseren, namens dhr X?

Dit zal niet werken en er gelden overigens wettelijke bepalingen omtrent ‘third-party billing’.

Waarom niet? Een Nederlandse opdrachtgever communiceert ongetwijfeld liever over zijn factuur met een Nederlandse tussenpersoon, dan met een of andere Pakistaan. En ongetwijfeld dat er wettelijke bepalingen gelden omtrent 'third-party billing', maar beletten zij dit dan?

 

Edit: het is een beetje speculeren naar wat TS nu eigenlijk echt wil, maar hoe zijn de meningen als TS niet factureert/betalingen in ontvangst neemt? Dus alleen namens opdrachtgever op zoek gaat naar een ontwikkelaar en partijen aan elkaar voorstelt?

[4711]

Vast een gat in de markt. Een soort servicebureau voor buitenlandse ontwikkelaars. De ontwikkelaar zelf hoeft alleen maar te ontwikkelen, het servicebureau doet de rest…

 

Maar je mist het punt: Er is natuurlijk geen een opdrachtgever die in zee gaat met dit servicebureau, want die handelt slechts ‘in naam en voor rekening’ (een formeel begrip) van de opdrachtnemer, een buitenlandse ontwikkelaar in dit geval.

 

 

[RT....]

Maar je mist het punt: Er is natuurlijk geen een opdrachtgever die in zee gaat met dit servicebureau, want die handelt slechts ‘in naam en voor rekening’ (een formeel begrip) van de opdrachtnemer, een buitenlandse ontwikkelaar in dit geval.

Dat is natuurlijk een hele andere constatering (die ongetwijfeld juist is) dan de stelling dat TS als aannemer verantwoordelijk is voor de juiste uitvoer van de opdracht door de ontwikkelaar.

Betekent jouw opmerking overigens dat opdrachtgevers überhaupt niet met een buitenlandse ontwikkelaar in zee willen, of dat ze daar geen partij tussen willen hebben (en wat is daar dan de gedachte achter)?

[4711]

Er zijn natuurlijk zat opdrachtgevers die ontwikkelaars uit het buitenland inschakelen (als opdrachtnemers). En dan gelden de voorwaarden (daar ging het hier nogmaals om) die afgesproken zijn tussen deze partijen.

 

Als TS denk dat hij/zij een ‘servicebureau’ (voor de rompslomp en bemiddeling) op dit gebied kan opzetten, dan moet hij/zij zich zeker niet laten ontmoedigen.

Veel succes, zou ik zeggen.

 

[Norbert Bakker]

Dat is natuurlijk een hele andere constatering (die ongetwijfeld juist is) dan de stelling dat TS als aannemer verantwoordelijk is voor de juiste uitvoer van de opdracht door de ontwikkelaar.

Hehe...hebben we dat nu helder tenminste.

Nu dan nog de hamvraag - aan TS - of hij ook daadwerkelijk als aannemer van de opdracht opereert, of dat hij alleen vanaf de zijlijn bemiddelt. In dat geval - lijkt mij - dat je nog maar eens hard moet nadenken over dat factureren. Natuurlijk begrijp ik de wens wel: anders wordt je marge immers ook wel erg zichtbaar voor de opdrachtgever én onderaannemer, maar het lijkt mij toch wel erg snel opdrachtnemerschap en aansprakelijkheid te impliceren. Ben daarom nog steeds benieuwd naar ervaringen en meningen van andere (hobby ;)) juristen

[RT....]

Hehe...hebben we dat nu helder tenminste.

Duurt even, maar dan heb je ook niks ;)

 

(...) maar het lijkt mij toch wel erg snel opdrachtnemerschap en aansprakelijkheid te impliceren.

Ik ga ervan uit dat je aannemerschap (Nederlands?) bedoelt ipv opdrachtnemerschap. Iemand die slechts bemiddelt is namelijk opdrachtnemer, iemand die aanneemt...aannemer.

 

Bij aanneming verplicht je jezelf om een werk tot stand te brengen en te leveren. Als je goed omschrijft wat je wel en niet doet, ('ik bemiddel slechts, breng niets tot stand, noch geef ik een ander opdracht iets tot stand te brengen etc. etc.), dan ben ik benieuwd hoe dat dan beoordeeld wordt. Het factureren en ontvangen van gelden lijkt me dan secundair.

Ik vergelijk het maar weer met een tussenpersoon die ik bel wanneer mij verzekeraar niet wil uitkeren. Ik verwacht dat mijn tussenpersoon dan bemiddelt richting verzekeraar, niet dat dan mijn tussenpersoon maar uitkeert (eigen zorgplicht daargelaten). Ik meen dat TS ook een dergelijke rol voor zichzelf ziet weggelegd.

 

Ben daarom nog steeds benieuwd naar ervaringen en meningen van andere (hobby ;)) juristen

I see what you did there... ;)