Afwaardering TBS afgekeurd door fiscus (opgesteld door AC)

[PeterN25]

Goedendag allemaal,

 

Ik hoop dat jullie mij met het volgende kunnen helpen...

 

Mijn vader heeft tot oktober 2011 een eigen onderneming gehad waarvan de aangiftes altijd zijn verzorgd door een (relatief groot) accountants kantoor. Het ging hierbij een een reisbureau dus zoals jullie kunnen raden was het bedrijf de laatste jaren verliesmakend. Echter zijn hier meerdere veranderingen in doorgevoerd en, had de liquiditeit een kleinere rol gespeeld, was 2011 waarschijnlijk afgesloten met een positief resultaat.

 

Enkele maatregelen die getroffen zijn was de verlaging van de salarissen van de aandeelhouders en de overname van een lening in 2009. Mijn oma had namelijk een vordering van 285.000 euro op het bedrijf die door mijn vader en tante (de aandeelhouders) over was genomen voor 100.000 p.p. waarvoor zij ook privé aansprakelijk waren. Hiermee verviel dus 85.000 waardoor de accountant zei dat dit beter voor de solvabiliteit was en voor evt financieringen van derden. Dit alles is gedaan op advies van de accountant!

 

In de jaren daaropvolgend is er vanuit het bedrijf maandelijks een bedrag betaald aan mijn vader en tante om de 100.000 p.p. af te lossen, die vervolgens met dat geld hun lening bij mijn oma weer afloste. In oktober 2011 is het bedrijf helaas alsnog failliet gegaan waardoor de lening van 100.000 p.p. dus nooit meer afgelost ging worden.

 

Dan het volgende.

De accountant heeft vervolgens de aangiftes van 2010 gecorrigeerd waarin de 100.000 p.p. afgewaardeerd werdt naar 0 en dit tlv van het belastbare inkomen kwam. Sindsdien zijn er wat negatieve ontwikkelingen met de betreffende accountant geweest, namelijk dat ze alle openstaande facturen voor de verrichte werkzaamheden voor de BV's naar mijn vader's persoonlijke holding gingen sturen en eisten dat hij ze ging betalen (wat in mijn ogen echt belachelijk is want er was helemaal geen overeenkomst tussen de holding en de accountant). Vervolgens is de accountant zelf met het voorstel gekomen dat ze de vordering kunnen afwaarderen waardoor er een belastingvoordeel van 25.000 euro zou zijn, op de voorwaarde dat hiermee de openstaande facturen betaald zouden worden.

 

Nu krijgen we echter een aanslag binnen waarin de inspecteur de aanslag heeft gecorrigeerd en er een som van 25.000 euro terug betaald moet worden. Aangezien er na het faillissement niks is overgebleven gaat dit nogal lastig worden. Ze beredeneren als volgt:

 

De betreffende lening is op 200.000 (100.000 p.p.) euro gewaardeerd terwijl die niet door de ogen van een onafhankelijke derde is bekeken. Er had door een deskundige bepaald moeten worden of een onafhankelijke derde hetzelfde debiteurenrisico had gelopen en dat is hierbij niet het geval. Daarbij komt dat het bruto salaris van de aandeelhouders is verminderd, maar dit vervolgens gecompenseerd werd door de aflossing van de vordering. Om deze redenen concluderen zij dat er vanuit aandeelhoudersperspectief is gehandeld. De betreffende vordering had in de ogen van de fiscus namelijk op 0,- gewaardeerd moeten worden en daarom wordt het verlies van de TBS niet geaccepteerd.

 

Maar dit alles is bedacht en uitgevoerd op advies van de accountant. Er zijn diverse maatregelen genomen om het bedrijf overeind te houden, oa diverse ontslagrondes, en dit was er 1 van. Er is dus absoluut niet vanuit aandeelhoudersperspectief gehandeld en de accountant heeft de vordering op 200.000 gesteld. (de deskundige waar de inspecteur het in mijn ogen over heeft)

 

Mijn vragen luiden dus als volgt:

- In hoeverre staat de inspecteur hier in zijn gelijk (hij gaat uit van aandeelhoudersbelangen waar die niet van toepassing zijn) en hebben we kans om in bezwaar te gaan en te winnen

- Is de accountant hiervoor enigszins aansprakelijk te stellen, want voor de bedragen die zijn gefactureerd mag er toch wel vanuit gegaan worden dat ze hun vak verstaan en dit alles is op basis van hun advies uitgevoerd.

 

Ik hoop ten zeerste dat jullie mij kunnen helpen....

 

Hartelijke groet,

Peter

[Paul-V]

Hallo Peter,

 

Van een accountant mag je inderdaad een juist advies verwachten.

Ik ben zeker geen expert in dit soort zaken, maar omdat ik ook een TBS situatie heb leer je veel van de accountant. Dat een TBS aan heel specifieke voorwaarden gebonden is is me inmiddels wel duidelijk.

(en vergt dus ook een heel specifieke kennis van de accountant)

 

Waar het om gaat is of een onafhankelijke partij op het moment van het verstrekken van het krediet het zelfde gedaan zou hebben. met andere woorden: waren de bedrijfsresultaten op het moment van de overname van de lening van oma dusdanig dat dit ook opgelost had kunnen worden met een bank krediet?

De fiscus zou hier graag uit die tijd aanbiedingen van andere geldverstrekkers zien.

 

Een accountant is hierin zeker geen onafhankelijke derde. Die heeft tot doel het bedrijf (en dus zijn klant) te behouden.

 

Misschien (maar of dat geaccepteerd wordt weet ik niet) zijn er mogelijkheden om alsnog te laten uitzoeken door een officiële geldverstrekker of het bedrijf gezond was ten tijde van het aangaan van de lening.

 

succes

Paul

 

 

 

 

 

 

[PeterN25]

Dag Paul,

 

Bedankt voor je reactie. Met betrekking tot de andere vraag, denk je dat het mogelijk is de accountant aansprakelijk te stellen voor de aangifte? Zij zijn destijds met het voorstel gekomen dat ze de TBS konden afwaarderen en dus een belastingvoordeel konden creëren, maar wel op de voorwaarde dat de facturen voor de (faliliet verklaarde) BV betaald zouden worden. Vervolgens bestaat dit voordeel dus helemaal niet.

 

Komt in mijn ogen neer dat ze dit hebben gedaan om betaald te krijgen, wetende dat die aanslag gecorrigeerd ging worden. Een accountant die zijn vak verstaat had dan toch moeten oordelen of de afwaardering wel terecht was? (zoals de ficsus dat ook heeft gedaan)

 

Hartelijke groet,

Peter

[ronaldinho]

Aansprakelijkheid zie ik hier niet zo heel snel, zeker niet waar het gaat om onzakelijke leningen. Ter verdediging van de accountant: vanaf eind 2011 is de ontwikkeling op dat punt heel snel gegaan, omdat de Hoge Raad de spelregels toen voor een groot deel heeft vastgelegd. Sinds die arresten wordt ongeveer iedere afwaardering van een vordering op een verbonden persoon door de belastingdienst afgekeurd. Soms terecht, soms onterecht en vaak formeel terecht, maar wel heel zuur voor de betreffende ondernemer of resultaatgenieter, die eerst zijn geld is kwijtgeraakt en nu niet eens meer dat verlies tegen andere winsten mag afzetten. Wat de uitkomst bij de rechter uiteindelijk zal zijn, is puur koffiedik kijken. De ene keer rolt het balletje de ene kant op, de andere keer de andere kant. Het gaat daarbij vooral om de feiten en interpretatie daarvan.

 

Overigens is het niet nodig om een offerte van de bank te hebben liggen om de zakelijkheid te kunnen aantonen. De geldverstrekker is hier immers geen bank, dus kunnen ook andere voorwaarden afdoende zijn. In dit geval kan ook nog belangrijk zijn hoe en tegen welke voorwaarden de lening uiteindelijk bij vader en tante terecht is gekomen.

[Ido van der Gragt]

Beste Peter,

 

De accountant aansprakelijk stellen?

Als de accountant bewust een verkeerde aangifte doet met het oogmerk zijn eigen financiele belang te beschermen, dan is dat uiteraard een onrechtmatige daad. De bewijslast ligt bij jullie en is moeilijk. Zie de antwoorden hiervoor.

 

Vermogensrechtelijk zal je dan ook nog de schade aan moeten tonen. Jullie hebben er zelf een voordeel bij gehad, namelijk uitstel van betaling. De belastingdienst heeft het grootste nadeel, want die moet nu aan zijn centen zien te komen.

 

Richt je liever op de onderhandeling met de belastingdienst. De term die gebruikt wordt in de jurisprudentie is "bodemloze-putlening". Via Google is hier voldoende over te vinden.

 

Wat ik hier nog mis echter, is het feit dat bij de kwalificering "bodemloze-putlening" er een box 2 verlies gaat ontstaan. Als deze niet kan worden verrekend zou dat kunnen leiden tot een belastingkorting tot 25% in box 1. Probeer dat uit te onderhandelen met de belastingdienst.

 

 

Succes, Ido van der Gragt

[PeterN25]

Ronaldinho en Ido, bedankt voor de reacties.

 

Ik weet alleen niet of de bodemloze-putlening hierbij geldt. Toen de lening destijds werd overgenomen was het namelijk redelijk dat deze afgelost zou worden. Dit is gedurende de jaren erop namelijk ook gedaan. Het openstaande bedrag heeft de accountant voor zover ik weet ook omgezet in de belastingkorting van 25% in box 1 waardoor mijn ouders een flinke som geld terug hebben gekregen.

 

De inspecteur zegt nu dus alleen dat de vordering destijds geen ton waard was maar 0 euro en er daarom geen aanmerkelijk verlies is om om te zetten in de korting.

 

De lening is destijds overgenomen met een rentepercentage en aflossingsduur, dus in mijn ogen wel een zakelijke lening. (zowel de lening die oma had als de lening die overgenomen is stonden op papier)

 

Hartelijke groet,

Peter

[ronaldinho]

Belangrijk om te weten is welke argumentatie de fiscus nu precies hanteert. Er zijn namelijk een aantal varianten mogelijk. In het kort werkt de beoordeling van een lening als volgt:

 

1. Wat is het civielrechtelijk - er is een leningovereenkomst met een terugbetalingsverplichting, dus een lening.

 

2. Is er sprake van een fiscale uitzondering, te weten schijnlening, deelnemerschapslening of bodemloze-putlening? Dat zijn drie verschillende kwalificaties waarbij de geldverstrekking vanuit fiscaal oogpunt als (informeel) kapitaal wordt aangemerkt en die daarom van begin af aan in box 2 vallen.

- Schijnlening = partijen hebben eigenlijk bedoeld om kapitaal te storten, maar noemen het een lening.

- deelnemerschapslening = lening aangegaan onder zodanige voorwaarden dat het eigenlijk kapitaal is (winstafhankelijke rente, achtergesteld bij alle andere schuldeisers en geen vaste looptijd of langer dan 50 jaar).

- Bodemloze-putlening = je wist bij voorbaat dat het geld niet terug zou komen.

 

3. Is er geen sprake van een uitzondering als genoemd onder 2, dan is fiscaal ook sprake van een lening. In dat geval moet worden beoordeeld of een derde (dat hoeft geen bank te zijn, het mag bij wijze van spreken ook de buurman zijn) bereid zou zijn onder dezelfde voorwaarden deze lening te verstrekken. De hoogte van de rente telt daarbij niet mee, als door een rente-aanpassing een derde wel bereid zou zijn de lening te verstrekken, dan is de lening zakelijk (de rente moet dan wel alsnog gecorrigeerd worden en mag niet "in wezen winstdelend" worden, dat is helaas een nog niet bijzonder goed ingevuld begrip).

 

4. Pas als een rente-aanpassing niet voldoende is om een derde te vinden die bereid zou zijn geweest om deze lening te verstrekken, dan is kennelijk sprake van een lening met een onzakelijk debiteurenrisico: je neemt het risico dat de lening niet wordt terugbetaald alleen maar vanuit (i.c.) een aandeelhoudersmotief. In dat geval hoort de afwaardering niet thuis in de TBS-sfeer. Wel hoor je uiteindelijk in box 2 een verlies te kunnen nemen, namelijk bij het eindigen van het aanmerkelijk belang.

 

Overigens vindt toetsing in beginsel plaats bij het aangaan van de overeenkomst, in jullie geval is het meest logische punt de overname van de vordering van oma. Ik ben overigens wel benieuwd naar hoe dat feitelijk heeft plaatsgevonden en wat oma met haar verlies van €85.000 heeft gedaan, al zou dat voor de uitkomst hier niet bijzonder relevant moeten zijn.

 

Ik hoopte in begrijpelijke taal neer te kunnen zetten hoe de onzakelijke lening werkt, maar ik betwijfel enigszins of dat wel is gelukt. Het is een nogal technisch verhaal. Conclusie moet in ieder geval zijn dat de inspecteur naar mijn mening heel wat uit te leggen heeft als hij uiteindelijk ook geen box-2-verlies wil toestaan. Dat wordt zowel in het geval van een bodemloze-putlening als bij een onzakelijke lening doorgaans (uiteindelijk) door de rechter namelijk wel gehonoreerd.

[Ido van der Gragt]

Het verhaal blijft wat onduidelijk. Normaal kan de inspecteur niet van 2 walletjes eten. Echter kan de manier waarop de leningovereenkomst gesloten is, misgegaan zijn.

 

Bijvoorbeeld: De lening door oma aan BV moet worden afgeboekt. Uit priveredenen betaalt aandeelhouder (vrijwillig) een vergoeding aan oma. Aandeelhouder neemt daarvoor geld op van de BV.

 

Als een dergelijk scenario wordt voorgesteld door de belastingdienst gaat dat mijns inziens een brug of twee te ver. Dan wordt het tijd een goede fiscalist in de arm te nemen.

 

Nogmaals succes, Ido