Aansprakelijkheid bij falen van software afdekken via BV?

[djluc]

Voor een software pakket zijn we bezig met een keuze betreft rechtsvorm. De software is ontwikkeld door 1 persoon en er zijn 2 andere personen bij betrokken. Niemand heeft nog een bv, wel 2 eensmanzaken zijn aanwezig.

 

De bedoeling is met 3 man met een ongelijke aandelenverdeling deze software in de markt te gaan zetten.

 

De software heeft als risico dat de computers waarop gewerkt wordt onbruikbaar worden door bijvoorbeeld een bug. Vergelijkbaar met de McAfee case: http://tweakers.net/nieuws/66952/foutieve-mcafee-update-gevolg-van-gebrekkige-testprocedure.html

 

In de praktijk zal dit dus inhouden dat vergelijkbaar met die case een deel van het klantenbestand compleet plat gaat.

 

Mede door dit risico wordt een BV overwogen maar die BV willen we tevens uiteraard beschermen. Is het correct dat de BV vervolgschade kan uitsluiten in de algemene voorwaarden en mocht dat verworpen worden dat dan alleen de werkbv aansprakelijk is?

[Joost Rietveld]

Hoi Luc

 

Een BV-structuur wordt vaak opgezet om risico's af te dekken. In de ICT met name de risico's die je noemt en ook bescherming van de IP.

 

Een dergelijk risico kun je uitsluiten in de AV. Denk aan de AV van grote jongens als KPN waarin uitsluiting van claims opgenomen is voor bijv. mij als particulier als internet het een uurtje niet doet.

 

Of jouw bedrijf daarmee gebaat is, is een tweede. Als mogelijke klanten de AV lezen en de uitsluiting niet accepteren dan rest jou de vraag: risico nemen of geen klant?

 

In BV land scheelt het daarin dat de aansprakelijkheid beperkt blijft tot de BV die de opdracht aanneemt. De aansprakelijkheid voor een BV beperkt zich tot het vermogen van dié BV mits alle bestuurstaken naar behoren zijn uitgevoerd. Dus zaken als: tijdig belasting betalen, deponeren bij de KvK, geen activiteiten ontplooien die niet conform de doelstelling zijn, etc.

 

Als de BV een claim krijgt die volgt uit de dagelijkse activiteiten en het bestuur valt niets te verwijten dan ben je doorgaans safe.

 

Groet

Joost

[djluc]

Dankje Joost, het betreft inderdaad normale gang van zaken en de verplichtingen worden uiteraard nagekomen.

 

Het voorbeeld wat je noemt is inderdaad precies wat ik bedoel. Een update werkt niet waardoor een bedrijf bijvoorbeeld zelf een dingetje moet oplossen. Als het product relatief laag geprijsd in de markt gezet wordt een claim van bijvoorbeeld 2 uur systeembeheer (=160 euro) per klant een flinke dobber. Dat zal bij McAfee ook problemen opleveren gezien de hoeveelheid claims die zij dan krijgen.

[Marjan]

Ongeveer anderhalf jaar geleden heb ik een zelfde probleem als McAfee gehad met AVG in een update als gevolg waarvan user.dll werd aangezien voor een Trojan horse en vernietigd werd.Twee laptops volkomen plat. Gevolg: een dag lang een systeembeheerder over de vloer om zaken te repareren, opnieuw te installeren, backups terug te zetten etc. Kosten € 800.

Ik heb deze indertijd geclaimd bij AVG. Hun eerste reactie was dat in hun AV was opgenomen dat zij uitsluitend schade vergoeden tot maximaal de kosten van de aangeschafte licentie. Ik heb daar geen genoegen meegenomen omdat naar mijn mening in een dergelijkse situatie geen rechter deze AV zal honoreren, de fout zat immers in een update die zijzelf online hadden gezet. Uiteindelijk hebben zij, na de nodige mailwisselingen het volledige bedrag van € 800 vergoed omdat ik hierbij akkoord ging met het niet claimen van gevolgschade (omzet/winstderving door een dag niet te kunnen werken). Het kan dus flink oplopen. Geen idee hoeveel klanten zij op deze manier gecompenseerd hebben.

[ShopJeRot]

Ik heb daar geen genoegen meegenomen omdat naar mijn mening in een dergelijkse situatie geen rechter deze AV zal honoreren, de fout zat immers in een update die zijzelf online hadden gezet.

Ik vrees dat het niet zo in elkaar zit. Een exoneratiebeding in de algemene voorwaarden is gewoon geldig. Als er geen sprake is van nalatigheid door AVG valt de schade dus onder het exoneratiebeding. Zie onder andere het arrest Kluunders/ Swinkels. Een foute update is niet per se een geval van nalatigheid in mijn ogen.

 

Ik vind dat een BV oprichten om de aansprakelijkheid van schade door niet bedrijfs of levenskritische software (hartmonitor, ERP, etc..) niet altijd nodig is. Ik denk dat de risico's zijn af te vangen met een degelijke exoneratieclausule in de algemene voorwaarden. Voor de gevallen dat het nodig mocht zijn maak je goede afspraken met een verzekeraar. Nalatigheid en grove schuld zijn nooit af te dekken, ook niet met een BV.

[djluc]

Ok, stel we gaan dus inderdaad de bv in. Zijn we dan verplicht om bij een 50-50 verhouding beide DGA te worden ook al doen we alleen een stukje management naast het runnen van ieder z'n eigen toko? Kunnen we niet bijvoorbeeld de uren factureren en op die manier de uren verrekenen met de bv?

[Joost Rietveld]

Hey Luc

 

Factureren aan de eigen BV vanuit de eigen EMZ gaat de fiscus niet mee akkoord.

 

Over de verdiensten van elke DGA kun je gewoon afspraken maken in de management- en aandeelhoudersovereenkomsten.

 

gr

J

[djluc]

Maar dan zitten we dus aan het gebruikelijk loon vast? We willen namelijk eerst een tijd lang gaan investeren. Opzet is om vanuit 2 holdings de werkbv op te zetten.

 

In die BV zit dus de software en werken developers aan de software. Zodra deze live gaat wordt dit online verkocht.

 

Deze heb ik trouwens doorgenomen: https://www.higherlevel.nl/extra/columns/view/261