De pre-pack. Wondermiddel?

[Bart Gubbels]

Als ondernemer denkt u er liever niet aan: een faillissement. Het is op professioneel vlak zo ongeveer het ergste dat u kan overkomen. Uw ‘kindje’, waaraan u jarenlang heeft gewerkt en dat u jarenlang heeft gekoesterd, wordt met de grond gelijk gemaakt. Uw werknemers, waar u altijd voor op de bres heeft gestaan, moeten het nu zonder u doen. Een ww-uitkering is wat ze wacht, zeker in deze relatief slechte economische tijden.

 

Geen pretje dus, maar een kleine pleister op de wonde kan de mogelijkheid van een doorstart zijn. Een iets grotere pleister wordt tegenwoordig geboden door het relatief nieuwe verschijnsel van de pre-pack.

 

De doorstart

Sommige ondernemers hebben, zoals gezegd, het geluk dat hun bedrijf niet geheel wordt afgebroken. Wanneer een onderneming in de kern namelijk nog levensvatbaar is en de curator iemand kan vinden die de levensvatbare delen wil overnemen, kan een doorstart plaatsvinden.

 

Er bestaat daarbij één groot probleem: een curator komt pas bij de onderneming kijken nadat het faillissement is uitgesproken. Hij moet dan nog gaan inventariseren, eventuele overnamekandidaten vinden et cetera. In de tussentijd ligt het bedrijf stil: werknemers werken niet meer, leveranciers leveren niet meer, klanten bestellen niets meer. Waarde gaat verloren, want de werknemers vinden (wellicht) een andere baan, de voorraden verouderen en de klanten stappen over naar de concurrent die wel nog ‘in business’ is. Hoe langer het bedrijf stil ligt, hoe kleiner de kans op een succesvolle doorstart.

 

De pre-pack

Om dat probleem te ondervangen is er sinds enige tijd een nieuwe figuur in het Nederlandse recht: de ‘pre-pack’. Een pre-pack is een voorverpakte onderneming, zoals u een broodje uit het schap van het tankstation haalt. Het broodje is al belegd en verpakt voordat er noodzaak voor was. Zo ook bij het faillissement: de onderneming wordt reeds vóór het faillissement verpakt om hem na het faillissement direct te kunnen doorstarten.

 

Hoewel landen om ons heen de pre-pack al hebben verankerd in de wet (denk aan het Verenigd Koninkrijk, waar de pre-pack naar schatting in meer dan de helft van de faillissementen voorkomt), is de Nederlandse faillissementswetgeving nog pre-pack-vrij. Sommige rechtbanken zijn echter wel akkoord met de pre-pack, in andere arrondissementen is men minder enthousiast. Er zijn bedrijven geweest die in moeilijkheden zaten die om die reden hun (hoofd)kantoor hebben verplaatst naar een arrondissement waar de pre-pack wordt toegestaan.

 

Hoe pre-packen we precies?

Zoals gezegd, er zijn geen wettelijke regelingen voor de pre-pack. Wel is er in de rechtspraktijk vorm gegeven aan deze figuur, want, indien goed uitgevoerd bij de juiste rechtbank, kan de pre-pack een succes zijn.

 

Er wordt over het algemeen een verzoek ingediend (meestal via een verzoekschrift) bij de rechtbank. Dat verzoekschrift wordt bijvoorbeeld vormgegeven zoals het verzoekschrift voor de surseance van betaling, inclusief bijbehorende bescheiden. De rechtbank wijst, bij toewijzing van het verzoek, een beoogd curator aan (beoogd, immers: hij/zij is nog geen curator, want het faillissement is nog niet uitgesproken).

 

De beoogd curator gaat meedraaien in het bedrijf. Hij heeft geen bevoegdheden in deze fase, maar is er enkel om te bekijken wat er in de faillissementsboedel zal komen en wat van waarde is. De beoogd curator zal tevens gaan bekijken welke partijen (gedeelten van) het bedrijf willen en kunnen overnemen om door te starten. Het bedrijf wordt voorverpakt, de ‘pre-pack’.

 

Natuurlijk wordt hier geen ruchtbaarheid aan gegeven. Immers: wanneer blijkt dat er een beoogd curator op de werkvloer rondloopt, trekken leveranciers en klanten zich vaak terug, uit een (terechte) vrees voor een faillissement. Wanneer dat gebeurt, komt het bedrijf alsnog geheel stil te liggen en is pre-packen zinloos.

 

Uiteindelijk komt het onafwendbare faillissement. Daarbij wordt de beoogd curator daadwerkelijk aangewezen als curator. Hij kan daarna direct een doorstart aankondigen.

 

Gevolgen van het faillissement bij de pre-pack

Die snelle doorstart heeft flinke voordelen. Zo kan veel van de waarde van de onderneming behouden worden door snel handelen (denk dus aan de klantenkring). De onderneming gaat direct door, enkel in afgeslankte vorm.

 

Het betreft een soort van sterfhuisconstructie. De zieke delen blijven achter in de oude onderneming, terwijl de levensvatbare delen worden voortgezet. Totale sanering is mogelijk, iets dat zonder het faillissement niet mogelijk zou zijn geweest (de ondernemer is dan natuurlijk onder meer gebonden aan contractuele verplichtingen en ontslagverboden).

 

Dat houdt dus in dat ook bij de pre-pack veel ondernemingen en personen bot gaan vangen bij het faillissement. Werknemers worden ontslagen, leveranciers krijgen hun geld niet meer, klanten krijgen hun producten niet meer.

 

Anderen hebben meer geluk bij de pre-pack: er zal met een doorstart een (groot) deel van de werkgelegenheid behouden kunnen blijven. Daarnaast zal een snelle doorstart een hogere verkoopopbrengst te weeg brengen, waar de crediteuren weer van kunnen profiteren.

 

De pre-pack in de wet

Onze faillissementswet heeft een jaar geleden reeds de mooie leeftijd van honderdtwintig jaar bereikt. Modernisering van het faillissementsrecht is in de tussentijd een aantal malen geprobeerd, maar heeft nooit succes gehad.

 

Minister Opstelten probeert het toch weer en hoopt in 2015 de Wet continuïteit ondernemingen I in te voeren. Die wet maakt deel uit van het grotere wetgevingsprogramma herijking faillissementsrecht.

 

De minister heeft daartoe een rechtsvergelijkend onderzoek laten uitvoeren. Onder meer daaruit heeft hij de conclusie getrokken dat de pre-pack verankerd moet worden in de Nederlandse faillissementswetgeving. Het wetsvoorstel zal vermoedelijk na de zomer klaar zijn.

 

Hoewel de pre-pack nu al door veel rechtbanken wordt toegestaan, zal in 2015 de pre-pack dus door alle rechtbanken moeten worden toegestaan.

 

Gaat een pre-pack u als ondernemer helpen?

De pre-pack is relatief nieuw, maar wint snel aan bekendheid. In mijn praktijk heb ik al van meerdere ondernemers de vraag gekregen of de pre-pack een goede manier is om hun kwakkelende onderneming te ‘redden’. Gemakkelijk de overtollige ballast (schulden/werknemers) kwijtraken en doorstarten. Is het zo gemakkelijk?

 

Helaas voor de ondernemer is het niet zo gemakkelijk. Opteren voor een pre-pack-constructie houdt per definitie een faillissement van de onderneming in. Daarin worden de belangen van alle stakeholders gediend, maar de belangen van de schuldeisers staan voorop. De belangen van de ondernemer komen op de laatste plaats, ook als hij tevens met een nieuwe onderneming de doorstart wil vormgeven. De curator is geen raadgever of vertegenwoordiger van de onderneming of van de doorstarter, hij is liquidator: zo snel mogelijk, zo veel mogelijk geld voor de schuldeisers verzamelen.

 

De grote winnaars van de pre-pack zijn daarom hetzelfde als in het normale faillissement. De curator, de fiscus en de banken (of anderen met een hypotheekrecht of (vuist)pandrecht) zijn de eerste gelukkigen wanneer er meer euro’s in de boedel komen. Schuldeisers die minder hoog op de ladder staan, zullen wellicht af en toe wat meer krijgen, maar naar mijn mening moet men daar niet te veel van verwachten. Uiteraard zijn de werknemers degenen die de verdere winst in een pre-pack kunnen pakken. Kunnen, want indien ze niet bij de doorstartende onderdelen horen, hebben ze alsnog pech.

 

Dus...

Concluderend kan gezegd worden dat een pre-pack voor een ondernemer een mogelijkheid kan zijn om zijn ‘kindje’ te behouden en eventueel voor een goede prijs een doorstart te maken. Echter, de pre-pack is geen wondermiddel. Althans, niet voor de ondernemer, wellicht wel voor curator, bank en fiscus.

[Johannes Regelink]

Nuttige column!

 

Wat ik me echter afvraag: je hebt het over de winnaars: maar noemt daarbij niet de maatschappij: is dat bewust? Of heb je die buiten beschouwing gelaten.

 

Het behouden van gezonde delen van bedrijven lijkt me maatschappelijke winst.

[Bart Gubbels]

Nuttige column!

 

Wat ik me echter afvraag: je hebt het over de winnaars: maar noemt daarbij niet de maatschappij: is dat bewust? Of heb je die buiten beschouwing gelaten.

 

Het behouden van gezonde delen van bedrijven lijkt me maatschappelijke winst.

Ik heb de maatschappij niet met zoveel woorden genoemd omdat de maatschappelijke winst moeilijk te meten is. Ik kan me voorstellen dat het voorkomen van onnodige kapitaalvernietiging die met een faillissement gepaard kan gaan maatschappelijke winst is.

 

Echter, ik ben slechts jurist en geen econoom. Pre-packen zal hoogstwaarschijnlijk directe waarde hebben voor de schuldeisers en werknemers, echter, of het ook maatschappelijke waarde oplevert is voor mij een vraag. Ik kan me namelijk ook voorstellen dat pre-packen juist zorgt voor waardevernietiging omdat een (over)groot deel van de overnames uiteindelijk op een teleurstelling utidraait voor de overnemer (en dus voor de maatschappij waarde wordt vernietigd?).

 

Wellicht zitten hier op HL ook economen die hun licht erover kunnen laten schijnen?

[TwaBla]

Zijn deze gevallen ook bekend?

 

Er zijn bedrijven geweest die in moeilijkheden zaten die om die reden hun (hoofd)kantoor hebben verplaatst naar een arrondissement waar de pre-pack wordt toegestaan.

[Bart Gubbels]

Zijn deze gevallen ook bekend?

 

Er zijn bedrijven geweest die in moeilijkheden zaten die om die reden hun (hoofd)kantoor hebben verplaatst naar een arrondissement waar de pre-pack wordt toegestaan.

De specifieke gevallen zijn niet bij mij bekend. Ik heb dit ook zelf nog niet aan de hand gehad.

 

De wetenschap dat dit gebeurt heb ik van een bevriende advocaat. Hij stond een onderneming bij en was op deze manier voor ze gaan 'forumshoppen'. Het schijnt in elk geval geen uitzondering te zijn dat dit gebeurt.

[StefanO]

Goed stuk! Ik krijg ook regelmatig vragen over pre-pack constructies. Ik ben altijd voorstander van het behoud van waarde. Het kost jaren om dit op te bouwen maar het verdampt meteen bij de dreiging van faillissement. Snelheid is dan cruciaal om de waarde te behouden. Dat is in ieders belang, ook van de schuldeisers die achter blijven. De kans op terugbetaling is groter naarmate de waarde beter behouden blijft.

[RT....]

Ik mis nog wel wat kritische noten wat betreft de pre-pack. Met name ten aanzien van evt belangenverstrengeling (zeker bij een man. buyout), de rol van de fiscus en de bestuurdersaansprakelijkheid. Een wondermiddel is het zeker niet. In bepaalde gevallen leent het zich uitstekend, maar ik zou er eerlijk gezegd als curator en als bestuurder niet altijd even happig op zijn. Overigens is het mijn ervaring niet dat werknemers na uitspreken fail niet meer werken of dat leveranciers niet meer betaald worden (en dus niet meer willen leveren). Dat vond ik iets te zwart/wit gesteld.

[Elisa55]

Is het bewust dat het persoon niet wordt genoemd. Hooguit valt ergens de opmerking 'in afgeslankte vorm'.

Dit betekent ontslag van het voltallige personeel en picking cherry bij doorstart. Of mis ik iets?

Kijk naar Estro, de maatschappelijke schade is enorm. Winsten zijn weggehaald, slecht bestuur en de maatschappij krijgt de rekening te betalen.