Beschermen IE software

[ent9876]

Beste allen,

 

mijn bedrijf maakt meerdere software pakketten en gebruikt deze om verschillende diensten te exploiteren. We zijn een kleine onderneming (redelijke groeiende) en lopen nu tegen het probleem aan dat de contracten groter worden en daardoor ook de risico’s aangaande aansprakelijkheid, ed. Wat ik niet wil is dat als onze werkmaatschappij failliet gaat dat we de sofware ook kwijt zijn. Als de software van de curator wordt kunnen we niet een nieuwe bv oprichten en de software weer gaan (her)gebruiken.

 

Hieronder heb ik een opzet oplossing beschreven wat ik graag met u wil delen.

 

De basis zijn 3 BV's (even los van persoonlijke holding)

1. een bedrijfsholding

2. werkmaatschappij waar de software wordt gemaakt.

3. werkmaatschappij waar een dienstverlening wordt gehost. (op deze bv sluiten de klanten dan de overeenkomst)

 

Het plan is om de software te maken in bv 2. Die deze vervolgens verkoopt aan bv 1, welke de software in vorm van een licentie (lease) uitgeeft aan bv 3 i.v.m. met de exploitatie. Bv 3 heeft de infrastructuur voor de dienstverlening (hosting) waarbij de software onderdeel zal uitmaken van de totaaloplossing (SAAS).

 

De vragen:

1. Is de bovenstaande oplossing verstandig? Het idee is, als bv 3 failliet gaat kunnen we de software van bv 1 gebruiken in een nieuwe bv. Of zijn er betere oplossingen?

2. Kan bv 1 aansprakelijk gesteld worden voor fouten in de software? Gezien de software gemaakt is in bv 2 kan bv 1 de claim verleggen naar bv 2, of werkt dat niet zo?

3. Wat als er meerdere licenties (andere pakketten) in de bv 1 komen. Is dat handig of is het beter om per licentie een bv op te richten?

 

Graag hoor ik vanuit uw expertise of onze uitgangspunten juist zijn en/of er betere alternatieven zijn om dit goed te regelen.

 

[Norbert Bakker]

1. Is de bovenstaande oplossing verstandig? Het idee is, als bv 3 failliet gaat kunnen we de software van bv 1 gebruiken in een nieuwe bv. Of zijn er betere oplossingen?

Het is altijd verstandig om IE buiten de risicosfeer van de werkmaatschappij te plaatsen, maar het heeft alleen echt effect als je vervolgens geen fouten in de bestuurdershandelingen maakt. M.a.w tijdig deponeren jaarstukken, belasting op tijd afdragen en geen financiële verplichtingen aangaan waarvan je weet dat je die niet kunt nakomen. Zolang je die bestuurdersaansprakelijkheid vermijdt is het IE veilig in een tussenholding of nevenwerkmij

 

2. Kan bv 1 aansprakelijk gesteld worden voor fouten in de software? Gezien de software gemaakt is in bv 2 kan bv 1 de claim verleggen naar bv 2, of werkt dat niet zo?

Dat is een vorm van interne aansprakelijkheid. Dat is een keuze, die meestal niet zo relevant is. De eindgebruiker claimt bij de partij waarmee een overeenkomst is aangegaan en heeft verder niets te maken met de eigenaar van de IE, er is ook geen rechtstreeks regresrecht van de eindgebruiker

 

3. Wat als er meerdere licenties (andere pakketten) in de bv 1 komen. Is dat handig of is het beter om per licentie een bv op te richten?

Meestal is 1 bv voor exploitatie IE genoeg.

 

Graag hoor ik vanuit uw expertise of onze uitgangspunten juist zijn en/of er betere alternatieven zijn om dit goed te regelen.

Los van het scheiden van IE en risico werkmij is verzekering contractuele aansprakelijkheid uiteraard ook een overweging. Ik zou in ieder geval aanraden daar offertes voor op te vragen, dat verplicht je verder nog tot niets en je hebt een indicatie van condities en kosten. Daarnaast verzorgt zo'n verzekering niet alleen vergoeding van de claim, maar met name ook de deskundige begeleiding bij schade door ICT specialisten. O.a. toetsing of er wel sprake is van aansprakelijkheid en zo ja tot welke omvang. Dit is ook van belang bij commerciële schikkingen, wat toch de meest voorkomende manier van claimshandling binnen de ICT is

 

 

[ent9876]

Hoi Norbert.

 

dank voor je antwoord.

 

Wat voor mij nog niet helemaal duidelijk is of het verstandig is om de IE te houden in bv1 of bv2? We kunnen natuurlijk ook de IE in de werkmij bv2 laten om zo de holding buitenspel te zetten in geval van software fouten?

 

Hoe kijk jij daar naar? IE in bv1, bv2, of een nieuwe bvx onder de holding (bv1) alleen bedoelt voor IE of een betere alternatief en waarom?

[Norbert Bakker]

We kunnen natuurlijk ook de IE in de werkmij bv2 laten om zo de holding buitenspel te zetten in geval van software fouten?

Hoezo zou de holding daar onderdeel van zijn of worden behoudens bij bestuurdersaansprakelijkheid?

 

Hoe kijk jij daar naar? IE in bv1, bv2, of een nieuwe bvx onder de holding (bv1) alleen bedoelt voor IE of een betere alternatief en waarom?

Ik heb/krijg geen goed beeld van de vennootschappelijke structuur die je hier voorstelt. Er is een bedrijfsholding met daarboven personal holdings en onder de bedrijfsholding hangen 1 of meerdere werkmaatschappijen. Puur oordelend uit oogpunt van risico (en dus niet kijkend naar fiscale aangelegenheden) is het van belang om risico en eigendom IE te scheiden. Waar dat gebeurt is feitelijk niet zo relevant, zolang het maar plaatsvindt boven of buiten de werkmij. Iedere extra laag tussen risico en IE is mooi meegenomen, maar bij het goed uitvoeren van de bestuurshandelingen niet noodzakelijk. IE in de bedrijfsholding plaatsen lijkt mij dus ook een alternatief, en de exploitatie daarvan vervolgens in 1 of meerdere werkmaatschappijen.

 

Soms wordt er voor gekozen om IE in een aparte vennootschap naast de bedrijfsholding te plaatsen - of tussen bedrijfsholding en werkmaatschappijen. Of zelfs geheel separaat van het bedrijf in een nieuwe venootschap die eigendom is van de personal holdings maar verder geen verband heeft met het bedrijf zef. De redenen waarom dat gebeurt zijn meestal fiscaal/bedrijfseconomisch van aard.

Ook is het soms een vehikel waarmee later eenvoudiger externe investeerders aangetrokken kunnen worden voor specifieke IE zonder dat investeerders dan ook direct een belang krijgen in het bedrijf dat het IE uitnut/gebruikt.

Voor dat doel wordt dan per specifiek IE een aparte BV opgericht; het us handig/verstandig om hier al bij aanvang rekening mee te houden zodat er later geen sprake is van verkoop bij het verschuiven van IE van de ene naar de andere BV. (Tenzij je dat uiteraard juist wel specifiek wil... daar zijn ook genoeg redenen voor te vinden)

 

Al met al lijkt me dit ook vooral een kwestie van om de tafel gaan zitten met een goede fiscalist: scheiding van het risico kan op meerdere manieren, maar de fiscale consequenties zijn anders en het is sowieso verstandig om vooraf op de hoogte te zijn van de toekomstige keuzes en de voor- en nadelen van de diverse opties. Dat voorkomt dat je later - als er eenmaal waarde in de BV's is opgebouwd - voor vervelende verrassingen komt te staan bij verkoop of toetreding van een externe financier.

 

 

[ent9876]

Hoi Norbert,

 

je hebt de structuur goed beschreven. Persoonlijke holdings, bedrijfsholding daaronder meerdere werkmaatschappijen.

 

Ik zal proberen het concreter te beschrijven.

 

Scenario:

de klant heeft de overeenkomst met bv3 voor de dienstverlening. Er gaat iets fout bij de klant door onze schuld en de klant klaagt bv3 aan. Uit de analyse blijkt dat er een fout in de software zit die het probleem bij de klant heeft veroorzaakt. De aanklacht is dusdanig dat bv3 dit niet kan behappen. bv3 spreek daarom de bv aan van wie de software is.

 

Als de software in bv1 (holding) zit kan het wezen dat bv1 wordt meegetrokken in de aansprakelijkheid. Maar als de software in bv2 (werkmij ontwikkeling) zit en de bv wordt meegetrokken blijft bv1 overeind. Dat lijkt me toch een wezenlijk verschil? of zie ik dat verkeerd?

 

Misschien dat het mogelijk is om de IE-rechten te scheiden van de programmatuur maar dat lijkt me niet aannemelijk?

 

[Norbert Bakker]

De aanklacht is dusdanig dat bv3 dit niet kan behappen. bv3 spreek daarom de bv aan van wie de software is.

Als zowel BV1 als BV3 eigendom zijn van dezelfde (natuurlijke) personen heeft dit toch geen enkele zin?

 

Als de software in bv1 (holding) zit kan het wezen dat bv1 wordt meegetrokken in de aansprakelijkheid

Alleen als de bestuurders van BV3 besluiten om hun eigen holding BV1 aansprakelijk te stellen. Dat lijkt mij een zeer onwaarschijnlijk scenario, tenzij je dit juist zelf bewust wil doen. Ik zie het nut er echter niet van in...

Nogmaals: een schadelijdende van BV3 kan niet zo maar BV1 aansprakelijk stellen als BV3 de claim niet kan dragen. Dat kan pas bij bestuurdersaansprakelijkheid. Een softwarefout of beroepsfout is geen bestuurshandeling, en levert dus ook geen bestuurdersaansprakelijkheid op.

 

Misschien dat het mogelijk is om de IE-rechten te scheiden van de programmatuur maar dat lijkt me niet aannemelijk?

De programmatuur IS het IE. De programmatuur is eigendom van de IE-holding, die deze software vervolgens ter beschikking stelt aan een werkmij die de software exploiteert. Eindgebruikers van de software hebben - mits goed contractueel geregeld - alleen te maken met de exploitatiemaatschappij.

 

 

[Caroline Malmberg]

2. Kan bv 1 aansprakelijk gesteld worden voor fouten in de software? Gezien de software gemaakt is in bv 2 kan bv 1 de claim verleggen naar bv 2, of werkt dat niet zo?

Los van het scheiden van IE en risico werkmij is verzekering contractuele aansprakelijkheid uiteraard ook een overweging.

Dit begint natuurlijk met de vraag of de contracten van de BV die de software levert op dit punt goed in elkaar zitten. Is daarin bijvoorbeeld een clausule opgenomen die de contractuele aansprakelijkheid tot een bepaald bedrag beperkt (wat je vaak ziet is een beperking tot (een percentage van) het bedrag dat met het contract is verdiend). Een andere veel voorkomende bepaling is die waarbij de termijn waarbinnen een afnemer een beroep kan doen op een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie) wordt beperkt.

 

Groet,

Caroline Malmberg

[Norbert Bakker]

Dit begint natuurlijk met de vraag of de contracten van de BV die de software levert op dit punt goed in elkaar zitten

Uiteraard is dat ook een van de belangrijke criteria van beoordeling door een verzekeraar. Ik raad ook sterk aan om de contracten te laten opstellen of te laten beoordelen door een ter zake kundige jurist of advocaat.

 

Een andere veel voorkomende bepaling is die waarbij de termijn waarbinnen een afnemer een beroep kan doen op een tekortkoming in de nakoming (wanprestatie) wordt beperkt.

Het liefst ziet een verzekeraar meerdere opeenvolgende exoneratiebedingen. Bij iedere drempel zal de bewijstlast tot terzijdestelling of matiging door een rechter zwaarder zijn.

Daarnaast ziet een verzekeraar bij voorkeur niet dat de maximale schade in de aansprakelijkheidsbeperkende bedingen uiteindelijk wordt beperkt tot het bedrag waarvoor het bedrijf verzekerd is, maar een lagere limiet. Zoals een verzekeraar dat omschrijft: "laat niet het achterste van andermans tong zien".

In de modulaire branchevoorwaarden van ICT Office wordt de aansprakelijkheid beperkt tot € 1.000.000,-. Ook als uit oogpunt van risico de verzekerde sommen hoger zijn, wordt bij voorkeur wel deze limiet gehanteerd m.a.w. er wordt op dit punt dan niet in de overeenkomst afgeweken van de algemene voorwaarden

[ent9876]

volgens mij ben je als bestuurder toch wel enigszins verplicht om je leverancier aan te pakken als deze de oorzaak is van een fout waarop een claim van een klant op rust. En het lijkt me verder niet relevant of het een eigen/niet eigen bv is.

 

Dat betekend dat als er fout in de software zit waardoor een klant van claim indient, BV3 wel degelijk zijn software-leverancier zal moeten aanspreken. Anders kan ik mij voorstellen dat de rechter zal zeggen dat het bestuur van BV3 er niet alles aan heeft gedaan om de schade te verhalen, wat vertaald zou kunnen worden als mismanagement en zeker als het bestuur van de leverancier hetzelfde is als die van BV3. Je wilt jezelf immers niet graag aanklagen….

 

Uit dit oogpunt maakt het wel uit of het IE in BV1 of BV2 zit. Tenzij ik m.b.t. het bovenstaande niet juist ben geïnformeerd, dat kan natuurlijk ook. ; )))

 

[Norbert Bakker]

Tenzij ik m.b.t. het bovenstaande niet juist ben geïnformeerd, dat kan natuurlijk ook. ; )))

Dat lijkt hier inderdaad aan de orde ;)

 

En het lijkt me verder niet relevant of het een eigen/niet eigen bv is.

Dat lijkt me juist ERG relevant. Als het een derde partij is wil je graag verhaal plegen.

Als het een eigen bedrijf is meestal juist niet. Anders had het ook weinig zin om het IE in een aparte BV te stoppen!

Hooguit kun je de schadekosten intern doorbelasten naar de kostenplaats van de veroorzaker, maar dat is een boekhoudkundige aangelegenheid, geen juridische.

Als de schade verzekerd is op een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is het sowieso niet relevant: die verzekering dekt desgewenst het hele vennootschappelijke structuur van holding tot werkmij, inclusief IE BV. Verder intern regres is een interne kwestie: verzekeraar bemoeit zich daar niet mee. Interne aansprakelijkheid is ook uitdrukkelijk niet verzekerd, alleen de externe aansprakelijkheid richting klant/eindafnemer

 

Volgens mij ben je als bestuurder toch wel enigszins verplicht om je leverancier aan te pakken als deze de oorzaak is van een fout waarop een claim van een klant op rust.

Als bestuurder ben je dat niet verplicht. Een bestuurder bestuurt de vennootschap, en dit is simpelweg geen bestuurshandeling.

 

Op grond van goed ondernemerschap en ter beperking van verdere aansprakelijkheden dient na een eventuele fout de software uiteraard gecontroleerd en indien nodig aangepast te worden. Maar dat is iets totaal anders dan een eigen bedrijf aansprakelijk stellen voor de schade

 

Anders kan ik mij voorstellen dat de rechter zal zeggen dat het bestuur van BV3 er niet alles aan heeft gedaan om de schade te verhalen, wat vertaald zou kunnen worden als mismanagement

Mismanagement is nog geen bestuurdersaansprakelijkheid.