DA met management contract mogelijk ontslag

[deondernemer123]

Beste,

 

ik ben voor 75% aandeelhouder via een holding van een werkmaatschappij. De overige 25% zijn van mijn compagnon die deze ook heeft via zijn holding. We hebben beide een management fee overeenkomst tussen de beide holdingen en de werkmaatschappij. Tevens staan we beide genoemd in de statuten alszijnde directeur en daarbij kunnen de statuten alleen worden gewijzigd met instemming van beide aandeelhouders.

 

In verloop van tijd is de houding van mijn compagnon negatief aan het veranderen tov de werkmaatschappij. Ik hoop het niet maar er kan een moment komen dat ik hem zou moeten ontslaan.

 

Kan dat zomaar?

Zo ja, dan neem ik aan dat de werkmaatschappij geen management fee meer hoeft uit te keren?

Zo ja, ook als ik zelf de statuten niet kan wijzigen zonder zijn stem?

Zo ja, wat voor macht heeft hij dan nog?

 

Bij voorbaat dank.

 

[Norbert Bakker]

Ontslag van een bestuurder heeft niets met wijziging van de statuten te maken. Besluiten over ontslag van een bestuurder kunnen genomen worden met een versterkte meerderheid van max 2/3 van de stemmen. Statutair een hogere drempel opwerpen mag niet, is dwingend recht volgens art 2:134 BW

 

Kortom: met 75% van de stemmen kun je de 25-aandeelhouder als bestuurder ontslaan, en op dat moment houdt ook zijn managementovereenkomst op.

 

Wijzigen van de statuten kun je echter niet zonder zijn hulp, verstandig dus om er een expert bij te halen

[deondernemer123]

Beste Norbert,

 

dank voor het antwoord.

 

Nog een paar vragen:

 

Zou je Artikel 134 onderdeel 2 willen toelichten in niet juridische taal? Ik begrijp die paragraaf niet helemaal.

 

Hoe kan in hem ontslaan als zijn naam in de statuten als bestuurder blijft staan?

 

Kan je een bestuurder ontslaan zonder dossieropbouw?

 

Wat kan dat betekenen met de afronding van de management fee? Zal ik daar een boete over moeten betalen of kan ik het zomaar opzeggen zonder enige gevolg?

[Norbert Bakker]

Beste Deondernemer123,

 

leest eerst deze uitstekende toelichting van Saskia van de Griek over de verschillende niveau's van aandeelhouder, bestuurder en werknemer; want die is op op jouw situatie van toepassing.

 

Zou je Artikel 134 onderdeel 2 willen toelichten in niet juridische taal? Ik begrijp die paragraaf niet helemaal.

[*]Besluiten over ontslag van bestuurders worden genomen door de aandeelhoudersvergadering (en dus niet door de bestuurders, maar door de aandeelhouders)

[*]In de statuten kun je bepalingen opnemen dat voor bepaalde besluiten niet een normale meerderheid (50% + 1 stem) in de aandeelhoudersvergadering nodig is maar een versterkte meerderheid van 2/3, 75% of zelfs 100% (unanimiteit)

[*]Voor besluiten over ontslag van bestuurders is de maximale wettelijk toegestane versterkte meerderheid 2/3. Een statutaire bepaling dat voor besluiten over ontslag van bestuurders een meerderheid van 75% of 100% nodig is, is dus niet toegestaan

 

Hoe kan in hem ontslaan als zijn naam in de statuten als bestuurder blijft staan?

De actuele namen van bestuurders staan niet in de statuten, maar in het handelsregister.

 

Wat kan dat betekenen met de afronding van de management fee? Zal ik daar een boete over moeten betalen of kan ik het zomaar opzeggen zonder enige gevolg?

Zie ook daarvoor de post van Saskia. de 25% aandeelhouder is in 99 van de 100 gevallen gewoon werknemer, hiervoor geldt het arbeidsrecht.

 

[deondernemer123]

Dank zover!

[Saskia van de Griek]

Ik sluit me aan bij hetgeen Norbert hiervoor al heeft opgemerkt.

Een kleine toevoeging:

Met het vennootschapsrechtelijke ontslag van de bestuurder komt de management overeenkomst inderdaad in principe ook ten einde. Het zou natuurlijk wel kunnen dat er bepaalde afspraken zijn gemaakt in een management contract over beëindiging en financiële afronding, waar dus rekening mee gehouden moet worden.

Inderdaad is voor de arbeidsrechtelijke verhouding met de bestuurder het arbeidsrecht van toepassing, wat ik inderdaad ook heb aangegeven in de genoemde link.

Nog aanvullend op de terechte opmerking van Norbert dat de huidige bestuurders staan vermeld in het handelsregister bij de kamers van koophandel: in de oprichtingsakte van een vennootschap worden de eerste bestuurders en aandeelhouders opgenomen. Als de bestuurders en aandeelhouders na oprichting wijzigen wordt dat gewijzigd in het handelsregister. Daarvoor is geen notariële akte (of wijziging daarvan) nodig.

 

Groet,

Saskia

 

 

[deondernemer123]

Beste Norbert (of Saskia),

 

na wat meer uitzoekwerk kom ik eigenlijk tot de conclusie dat op het moment dat ik mijn compagnon in gebreke stel aangaande zijn functioneren de managementfee overeenkomst wordt ontbonden. Hierdoor stoppen tevens de vergoedingen en zijn er geen afkoopsommen nodig omdat dit niet in de managementfee overeenkomst wordt beschreven.

 

Dan is er volgens mij helemaal geen sprake van ontslag. Dit omdat beide compagnon in loondienst zijn van hun eigen holding en niet in de werkmaatschappij.

 

Hoe zie jij dat?

[Norbert Bakker]

Dan is er volgens mij helemaal geen sprake van ontslag. Dit omdat beide compagnon in loondienst zijn van hun eigen holding en niet in de werkmaatschappij. Hoe zie jij dat?

INAL, maar dit is te kort door de bocht. De werknemer is niet in loondienst van de werkmaatschappij, maar de werkmaatschappij heeft wel bepaalde arbeidsrechtelijke verplichtingen, o.a. loondoorbetaling bij ziekte en afdracht sociale lasten en premies van deze verplicht sociaal verzekerde minderheidsaandeelhouder; hetzelfde geldt mogelijk ook voor doorbetaling salaris - al dan niet via de holding - of het nodig hebben van een ontslagvergunning.

 

Ben benieuwd wat Saskia en/of Steven daar op te zeggen hebben....

[deondernemer123]

Ter aanvulling

 

De sociale lasten worden nu afgedragen in de holdingen. Tevens wordt er volgens de managementfee overeenkomst een persoon ter beschikking gesteld, waarbij als deze afwezig is de holding moet zorgen voor vervangend personeel op kosten van de holding waarbij de management fee gelijk blijft.

 

Daarom lijk het meer een consultant overeenkomst dan een arbeidsovereenkomst.

[Norbert Bakker]

De sociale lasten worden nu afgedragen in de holdingen

Holdingen? Dat is verrassend! Ik neem aan dat er voor jou juist geen sociale lasten en premies worden afgedragen, alleen de loonbelasting. Anders is er iets serieus mis! De minderheids aanheelhouder is verplicht verzekerd, jij niet (hooguit kan voor jou sprake zijn van afdracht premie vrijwillige verzekering WIA, maar dat lijkt me stug)

 

Tevens wordt er volgens de managementfee overeenkomst een persoon ter beschikking gesteld, waarbij als deze afwezig is de holding moet zorgen voor vervangend personeel op kosten van de holding waarbij de management fee gelijk blijft.

Leuk, maar arbeidsrecht is dwingend recht, dus als het van toepassing is, is het van toepassing, ongeacht wat je verder afspreekt in een management fee overeenkomst.

[deondernemer123]

Geef me even een moment dan zal ik het duidelijker beschrijven

[deondernemer123]

De situatie:

 

Er zijn 2 holdingen.

- Holding_1 is van mij.

- Holding_2 van mijn compagnon.

- Holding_1 heeft 75% aandelen in de werkmaatschappij (vanaf nu BV)

- Holding_2 heeft 25% aandelen in de BV

 

De afhandeling van salarissen, ed gebeurd in beide holdingen en niet in de BV. De BV heeft daardoor ook geen loonadmin. alleen in- en verkoop facturen.

 

Beide holdingen hebben een management overeenkomst met de BV. Daarin worden personen ter beschikking gesteld waarbij als deze afwezig is de holding moet zorgen voor vervangend personeel op kosten van de holding waarbij de management fee gelijk blijft.

 

Praat je dat in de BV over een arbeidscontract of een consultcontract?

 

[Saskia van de Griek]

Of er sprake is van een arbeidsovereenkomst met een bestuurder hangt af van het concrete geval. Er kan een schriftelijke arbeidsovereenkomst zijn in welk geval het vrij duidelijk is, maar er kan ook geen schriftelijk arbeidscontract zijn maar toch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst. Of daarvan sprake is is dwingendrechtelijk. Er is sprake van als er voldaan is aan drie elementen: arbeid, loon en gezagsverhouding. Veelal zal er sprake zijn van ook een arbeidsrechtelijke overeenkomst tussen vennootschap en bestuurder. In dat geval is ontslag op basis van de statuten (vennootschapsrechtelijk ontslag) niet voldoende. De ex-bestuurder heeft dan nog steeds een arbeidsovereenkomst met de vennootschap. Daarvoor geldt het arbeidsrecht. In de andere post waarnaar is verwezen door Norbert heb ik net nog toegevoegd dat voor bestuurders het ontslagrecht / arbeidsrecht geldt, maar dat niet een ontslagvergunning eerst hoeft te worden gevraagd. Dat was ik vergeten er bij te vermelden.

Ik heb niet zoveel verstand van premies en afdrachten ben ik bang.

 

[deondernemer123]

In ons geval is er alleen een gezagsverhouding aangaande de aandelen verhouding. Voor de dagelijkse gang van zaken zijn we gelijkwaardig.

 

Ik heb ook nog de social premies nagekeken maar die worden niet betaald.

 

 

[Norbert Bakker]

In ons geval is er alleen een gezagsverhouding aangaande de aandelen verhouding. Voor de dagelijkse gang van zaken zijn we gelijkwaardig.

Het belangrijkste criterium voor de DGA of er sprake is van een gezagsverhouding is of iemand zijn eigen ontslag (als bestuurder) kan tegen houden. In deze situatie dan de 25% aandeelhouder dat niet.

Op grond daarvan volgt ook de verzekeringsplicht en afdracht sociale lasten en premies voor de minderheidsaandeelhouder. Formeel ligt die verplichting bij de werkmaatschappij, niet bij de holding.

 

De meerderheidsaandeelhouder in deze casus kan zijn eigen ontslag tegenhouden en is dus niet verplicht sociaal verzekerd. Er kan dan ook geen sprake zijn van afdracht sociale premies.

 

Ik heb ook nog de social premies nagekeken maar die worden niet betaald.

Voor jou klopt dat. Voor de minderheidsaandeelhouder klopt dat niet.

[deondernemer123]

@Norbert: als ik het goed begrijp.

ls ik de management overeenkomst beindigd dan kan de fiscus de werkmaatschappij sociale lasten zoals WW in rekening brengen omdat mijn compagnon een minderheidsbelang heeft.

 

Even voor de case: stel voor dat mijn compagnon nog andere activiteiten uitvoerd in zijn holding geld deze stelregel dan nog steeds?

[Dennis_van_Dijk]

De situatie:

 

Er zijn 2 holdingen.

- Holding_1 is van mij.

- Holding_2 van mijn compagnon.

- Holding_1 heeft 75% aandelen in de werkmaatschappij (vanaf nu BV)

- Holding_2 heeft 25% aandelen in de BV

 

De afhandeling van salarissen, ed gebeurd in beide holdingen en niet in de BV. De BV heeft daardoor ook geen loonadmin. alleen in- en verkoop facturen.

 

Hier gaat iets fundamenteel niet goed. De loonheffing, zeg maar de voorheffing op de inkomstenbelasting, dient inderdaad plaats te vinden via de holdingen. Voor de werknemersverekeringen, zeg maar de en van loonheffingen, is de werkmaatschappij afdrachtplichtig. Waarbij opgemerkt dient te worden, in lijn met Norbert, dat voor jou geen premies afgedragen hoeven te worden omdat jij in staat bent om je igen ontslag tegen te houden en dus niet sociaal verzekerd bent.

 

De holding is niet verantwoordelijk voor de sociale verekeringspremies omdat de DGA in de holding 100%aandeelhouder is en dus in staat is om zijn ontslag van de holding tegen te houden. Echter, de dga wordt d.m.v. een managementfee betaald uit de werkmaatschappij en de inkomsten uit die fee kan hij niet garanderen (zie bijdragen Norbert en Saskia) - jouw partner is niet in staat om een ontbinding van de managementfeeovereenkomstte blokkeren. Over de fee dient de werkmaatschappij dus af te dragen.

 

Nu is het dus vermoedelijk zo dat holding 1 ten onrechte premies heeft afgedragen (jij bent immers niet verzekerd). Holding 2 heeft vermoedelijk ten onrechte premies afgedragen omdat jouw partner niet binnen zijn holding sociaal verzekerd is. De werkmaatschappij heeft ten onrechte géén premies afgedagen, omdat die over het managementfee van jouw partner berekend hadden moeten worden.

Dit betekent niet dat jouw partner niet verzekerd is. Het kan wel betekenen dat je een forse naheffing tegemoet zult kunnen zien van de Belastingdienst omdat er niet oreect is afgedragen. Dit is echt een issue dat je gedegen me aanpakken. Reliseer e ook dat er binnen de holdingen bedragen terug te vorderen zijn (de premies zijn immers ten onrechte afgedragen).

 

Beide holdingen hebben een management overeenkomst met de BV. Daarin worden personen ter beschikking gesteld waarbij als deze afwezig is de holding moet zorgen voor vervangend personeel op kosten van de holding waarbij de management fee gelijk blijft.

 

Praat je dat in de BV over een arbeidscontract of een consultcontract?

 

Als deze managementovereenkomst zou zijn aangegaan met een derde die geen aandeelhouder zou zijn geweest in de werkmaatschappij zou je een punt hebben gehad. Nu het om een (indirecte) aandeelhouder gaat geldt al hetgeen Norbert en Saskia hebben aangegeven.

[deondernemer123]

Dank jullie allen. Ik ga dit zeker oppakken. Het moet wel goed zijn geregeld. Nogmaals dank!

[Dennis_van_Dijk]

ls ik de management overeenkomst beindigd dan kan de fiscus de werkmaatschappij sociale lasten zoals WW in rekening brengen omdat mijn compagnon een minderheidsbelang heeft.

 

Ja, maar het gaat nog verder dan dat. Ook als de managementovereenkomst niet beëindigd wordt kan uit een fiscale controle blijken dat de verplichtingen niet goed zijn nagekomen en kan een naheffing opgelegd worden. Het enkele feit dat er geen aanspraken gedaan worden op de verzekering betekent natuurlijk niet dat er dan geen premies afgedragen hoeven te worden.

 

Even voor de case: stel voor dat mijn compagnon nog andere activiteiten uitvoerd in zijn holding geld deze stelregel dan nog steeds?

 

Ja, wat jouw partner allemaal in zijn holding uivoert staat geheel los van deze casus.

[deondernemer123]

Helder, dank!

[deondernemer123]

Allen,

 

Als ik dit alles zo leest maakt de rechter van onderstaande gehakt denk ik, omdat het beginsel is dat ik hem kan ontslaan. Toch wil ik het nog wel even vragen aan jullie:

 

Stel... dat dit in een management fee overeenkomst vermeld staat dat de holding de werkmaatschappij vrij stelt van de social premies. Heeft dat waarde?

 

Als laatste, stel dat mijn compagnon arbeidsongeschikt raakt betekend dat hij dan ook automatisch zijn management fee blijft continueren? Ondanks wat in de management contract is afgesproken over vervanging van arbeid en de kosten daarvan?

 

[Dennis_van_Dijk]

Allen,

 

Als ik dit alles zo leest maakt de rechter van onderstaande gehakt denk ik, omdat het beginsel is dat ik hem kan ontslaan. Toch wil ik het nog wel even vragen aan jullie:

 

Stel... dat dit in een management fee overeenkomst vermeld staat dat de holding de werkmaatschappij vrij stelt van de social premies. Heeft dat waarde?

 

IMHO heeft dat inderdaad geen enkele waarde: het is immers niet aan de holding om de werkmaatschappij van een verplichting jegens een derde vrij te stellen.

 

Als laatste, stel dat mijn compagnon arbeidsongeschikt raakt betekend dat hij dan ook automatisch zijn management fee blijft continueren? Ondanks wat in de management contract is afgesproken over vervanging van arbeid en de kosten daarvan?

 

Dat lijkt mij wel. Los van het feit dat jouw partner verzekerd is voor de ziektewet en er een loondoorbetalingsplicht ligt bij de werkmaatschappij is er geen enkele reden om de fee te staken vanwege abeidsongeschiktheid. De holding moet zorgen voor een plaatsvervanger, maar deze moet natuurlijk we bekostigd worden uit de inkomsten van de fee. Hoe an de holding anders haar verplichngen nakomen?

[deondernemer123]

Mooi, dank voor het antwoord. Nu snap ik het.

[Saskia van de Griek]

In de meeste gevallen zal sprake zijn van een arbeidsovereenkomst tussen bestuurder en vennootschap, en zal de bestuurder dus ook arbeidsrechtelijk ontslagen moeten worden, en dus rekening gehouden worden met de arbeidsrechtelijke beschermingen. De bestuurder kan dan wel als statutair bestuurder ontslagen worden, maar niet zomaar als directeur-werknemer zonder rekening te houden met het arbeidsrecht.

Overigens, voor de civielrechtelijke vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst, en dus of er sprake is van dwingendrechtelijke gelding van het arbeidsrecht en ontslagrecht voor de bestuurder is het nog niet eens vereist dat de bestuurder een minderheidsaandeelhouder is. Het criterium van een meerderheid van de aandelen en daarmee het kunnen tegenhouden van eigen ontslag als bestuurder speelt meer een rol in het sociale zekerheidsrecht. Zie hier in de Almanak voor de BV en de NV, tweede kolom, tweede alinea onder "voorbeeld". In de meeste gevallen zal een statutair bestuurder van een BV / NV dus ook werknemer zijn en arbeidsrechtelijke ontslag bescherming genieten.

[Saskia van de Griek]

Aanvullend: Op de website van de "Arbeidsrechter" wordt de arbeidsrechtelijke verhouding van de bestuurder van een NV / BV goed omschreven. Er staat daar ook dat voor bestuurders van andere rechtspersonen het gewone ontslagrecht geldt.