Doorstart na een faillissement

[maarstra]

Zoals bekend is een ondernemer in privé niet aansprakelijk voor de schulden van een BV met beperkte aansprakelijkheid na een faillissement, tenzij er sprake is van onbehoorlijk bestuur en/of paulianeus handelen. Ik ben als ondernemer en investeerder betrokken geweest bij een  faillissement van een BV (a), waarin mijn eigen BV (b) een belang had. Ik zal mijn verhaal enigszins vereenvoudigd weergeven, omdat de kwestie bijna 6 jaar heeft gelopen.

 

Zoals gezegd ging werk-bv (a) in oktober 2018 failliet. Vlak vóór het faillissement richtte de betreffende ondernemer een nieuwe werk-bv (c) op, zijnde een nieuwe dochter van de holding-bv (d) van de ondernemer. Deze werk-bv droeg dezelfde handelsnaam als de bestaande dochter (a), die op dat moment in financieel zwaar weer verkeerde. Even daarvoor had de ondernemer mij verzocht een lening te verstrekken om zodoende tijd te winnen voor het vinden van een oplossing voor de financiële problemen van (a). Ik was als enig bestuurder/aandeelhouder van (b) niet op hoogte van het plan van de ondernemer om de nieuwe dochter (c) op te richten.

De ondernemer verklaarde in het faillissementsverslag dat de activiteiten van (a) werden voortgezet in holding (d). Feitelijk waren de activiteiten voortgezet in (c).

Het faillissement van (a) werd eind 2019 opgeheven bij gebrek aan baten.

In april 2021 ging ook werk-bv (c) failliet. De ondernemer paste dezelfde constructie toe als bij het faillissement van (a): even daarvoor was werk-bv (e) opgericht, wederom met dezelfde handelsnamen. Echter in faillissementsverslag inzake (c) beweerde de ondernemer dat de activiteiten geheel waren gestopt.

In april 2022 kreeg ik een waslijst van vragen van de Belastingdienst over het toepassen van het liquidatieverlies in de aangifte VpB 2019 van (b). Uiteindelijk werd het liquidatieverlies goedgekeurd.

Vlak voordat het rechtmatigheidsonderzoek inzake het faillissement van (c) was afgerond, stuurde ik een mail naar de curatoren van beide faillissementen (a en c) waarin ik stelde dat de ondernemer zich schuldig had gemaakt aan faillissementsfraude: de ondernemer gaat een financiële verplichting aan, terwijl hij kennelijk niet van plan was deze na te komen. Er werd immers een nieuwe werk-bv opgericht met als doel de activiteiten voort te zetten.

Even later kwam in oktober 2022 de uitslag van het rechtmatigheidsonderzoek inzake het faillissement van (c): er was sprake van onbehoorlijk bestuur omdat de ondernemer de activiteiten had voortgezet in zijn andere entiteiten, zonder een vergoeding te betalen aan de gefailleerde. In februari 2023 verscheen het eindverslag van het faillissement van (c) met daarin de volgende conclusie:

 

De curator heeft geconcludeerd dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dat dit tevens een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. De curator heeft echter geen concrete aanwijzingen gevonden dat de bestuurder over verhaalsmogelijkheden beschikt. Ondanks het vermoeden van kennelijk onbehoorlijk bestuur zal de curator daarom overgaan tot opheffing van het faillissement (ECLI:NL:HR:2020:1016).

 

Het faillissement van (c) is in februari 2024 opgeheven.

 

Ik ben als investeerder verbaasd over de willekeur van interpretatie van de doorstart van een onderneming na een faillissement. Ik heb van beide curatoren ook geen antwoord gekregen.

[Norbert Bakker]

maarstra interesante casus.

 

Heb je ook een concrete vraag of verzoek voor de deelnemers en lezers van dit forum? 
 

 

[maarstra]

Kan een ondernemer zijn onderneming  zomaar doorstarten in een andere BV na een faillissement?

 

Natuurlijk moet iedereen een tweede kans krijgen. Echter in dit geval gaat de ondernemer in korte tijd tweemaal failliet. Het totale schadebedrag bedraagt ca. EUR 1,5 mln. Hierin is begrepen flinke maatschappelijke schade, zoals onbetaald loon en onbetaalde belastingen- en premies.

[StevenK]

1 uur geleden, maarstra zei:

Kan een ondernemer zijn onderneming  zomaar doorstarten in een andere BV na een faillissement?

Tenzij er een bestuursverbod opgelegd is, kan er opnieuw een BV gestart worden.

 

Wat niet zomaar kan is een onderneming in een andere vennootschap onderbrengen. 

 

Waar jij vooral tegenaan loopt is dat curatoren soms beperkt in zijn in hun mogelijkheden onderzoek te doen of verhaal te zoeken, vooral in de situatie dat er niet direct iets te vinden is waarop, plat gezegd, beslag gelegd kan worden.

 

Want als een curator een aansprakelijkheidsprocedure voert, moet hij wel enige verwachting hebben dat die procedure iets oplevert, want anders berokkent hij vooral de gezamenlijke schuldeisers schade vanwege de kosten van die procedure. 

 

1 uur geleden, maarstra zei:

Natuurlijk moet iedereen een tweede kans krijgen. Echter in dit geval gaat de ondernemer in korte tijd tweemaal failliet. Het totale schadebedrag bedraagt ca. EUR 1,5 mln. Hierin is begrepen flinke maatschappelijke schade, zoals onbetaald loon en onbetaalde belastingen- en premies.

 

[maarstra]

17 uur geleden, StevenK zei:

Tenzij er een bestuursverbod opgelegd is, kan er opnieuw een BV gestart worden.

 

Wat niet zomaar kan is een onderneming in een andere vennootschap onderbrengen. 

 

Waar jij vooral tegenaan loopt is dat curatoren soms beperkt in zijn in hun mogelijkheden onderzoek te doen of verhaal te zoeken, vooral in de situatie dat er niet direct iets te vinden is waarop, plat gezegd, beslag gelegd kan worden.

 

Want als een curator een aansprakelijkheidsprocedure voert, moet hij wel enige verwachting hebben dat die procedure iets oplevert, want anders berokkent hij vooral de gezamenlijke schuldeisers schade vanwege de kosten van die procedure. 

 

 

Ik ben als IT-er natuurlijk geen specialist, maar de curator verwijst naar een arrest (ECLI:NL:HR:2020:1016) dat betrekking heeft op een Garantstellingsregeling voor curatoren. Hiervan kan gebruik gemaakt worden voor het voeren van die aansprakelijkheidsprocedure. Kennelijk heeft de curator besloten hiervan geen gebruik te maken.

 

Daarnaast vraag ik mij af of al vóór het faillissement de nieuwe BV gestart mag worden. Er is in dit geval de situatie geweest dat de holding-bv 2 dochters had met dezelfde handelsnaam, en dus feitelijk elkaars concurrent waren.

[dinges]

51 minuten geleden, maarstra zei:

Ik ben als IT-er natuurlijk geen specialist, maar de curator verwijst naar een arrest (ECLI:NL:HR:2020:1016) dat betrekking heeft op een Garantstellingsregeling voor curatoren. Hiervan kan gebruik gemaakt worden voor het voeren van die aansprakelijkheidsprocedure. Kennelijk heeft de curator besloten hiervan geen gebruik te maken.

 

Daarnaast vraag ik mij af of al vóór het faillissement de nieuwe BV gestart mag worden. Er is in dit geval de situatie geweest dat de holding-bv 2 dochters had met dezelfde handelsnaam, en dus feitelijk elkaars concurrent waren.

 

 

Onderdeel voor verkrijgen van de garantstellingsregeling is dat  de curator moet aantonen dat er  verhaal mogelijk is. 
Als er geen verhaal mogelijk is heeft het voor de curator dus ook geen zin om deze Gsr aan te vragen.

 

[maarstra]

Ik zou het topic willen afsluiten met enkele tips voor de ondernemer én investeerder.

 

Ondernemer

1, Ga geen financiële verplichtingen meer aan wanneer al duidelijk is dat het faillissement aanstaande is. Dit kan uitgelegd worden als onbehoorlijk bestuur.

2. Maak met de curator duidelijke afspraken over of- en hoe de activiteiten worden voortgezet. Wanneer je de activiteiten voortzet zonder dit te melden, zal dit altijd worden uitgelegd als onbehoorlijk bestuur en mogelijk tevens als paulianeus handelen.

3. Benoem nooit een investeerder bij naam als oorzaak van het faillissement in het openbaar verslag.

 

Investeerder

1. Maak je huiswerk alvorens een deelnemingsavontuur aan te gaan. Dit is complexe (fiscale) materie.

2. Maak bij de notaris duidelijke afspraken over hoe het geïnvesteerde geld gebruikt dient te worden. Heeft de ondernemer een holding structuur, probeer dan af te dwingen dat het vervreemdingskapitaal in de holding als agio wordt gestort in de werkmaatschappij waarin wordt deelgenomen.

3. Houd serieus rekening met falen van de ondernemer. Je bent niet alleen je geld kwijt, maar je raakt mogelijk ook nog eens verstrikt in jarenlange procedures.