rechtsgeldigheid borgtocht

[Basketball33]

Allen,

 

Ik ben in 2007 samen met een zakelijke partner een bedrijf begonnen die in 2009 failliet is gegaan. We hebben beiden destijds een borgtocht ondertekend bij de Rabo om de financiering rond te krijgen. de totale borgtocht bedroeg 150.000,- die de bank heeft verdeeld over ons beiden, ieder 75.000,-.

 

Voor zover ik weet heeft heeft mijn partner zijn deel ingelost. Zelf heb ik een betalingsregeling getroffen met de bank die ik graag na wil komen, ze hebben destijds namelijk immers ook het vertrouwen gehad in ons om het geld te lenen. Nu 3 jaar verder heb ik circa de helft afgelost van mijn openstaande deel. De financiele druk om de aflossingsverplichting na te komen zorg echter voor een enorme druk op mij priveleven, wat o.a. een van de redenen is dat we uit elkaar zijn.

 

Dit verloopt allemaal vrij netjes (omgangsregeling, alimentatie etc..) op 1 punt na. Mijn (ex levens)partner wil nu de Borgtocht aanvechten omdat ze van mening is dat deze nietig is. We hadden bij het afsluiten van de Borgtocht een samenlevingsovereenkomst, op basis waarvan ze de Borgtocht voor gezien had moeten tekenen.

 

Bij het aangaan van de borgtocht was ik hier niet van op de hoogte, de partner van mijn zakenpartner heeft wel voor "gezien" getekend maar die zijn getrouwd vandaar dat ik er vanuit ging dat mijn partner niet hoefde te tekenen (is ook niet gemeld door de bank)

 

Ik heb de volgende vragen waar ik graag advies over hoor:

 

1) klopt de aanname vn mijn partner dat ze voor "gezien" had moeten tekenen?

2) Ik ben best tevreden met mijn aflossingsafspraken kan ze dit aanvechten ook als ik dat niet wil (ben immers bang dat als ze dit aanvecht de relatie met de bank onder druk komt te staan en ze de betalingsregeling intrekken)

3) stel dat ze gelijk heeft en de borgtocht is nietig omdat ze niet heeft meegetekend, kan mijn zakenpartner dan worden aangesproken voor het deel dat openblijft staan?

 

Graag ik jullie mening/advies

 

 

[Ido van der Gragt]

Het feit dat de partner moet meetekenen bij financieringen is een verwijzing naar artikel BW 1:88. Het gaat dan om financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Zekerheidshalve laat de bank ook als het niet per se nodig is, toch maar tekenen. Het is een wettelijke bepaling, dus geldt deze voor iedereen die onder het Nederlandse recht valt.

Een bepaling in een samenleveingscontract waarin staat dat jij dergelijke financiering niet mag aangaan, geldt alleen tussen jullie tweeën. Daar kan je de bank niet aan houden. Het kan misschien wel een rol spelen in alimentatieafspraken, omdat jij deze afspraak geschonden hebt en daardoor jouw draagkracht verminderd.

 

Succes, Ido

[Christine]

 

 

Daar kan je de bank niet aan houden

 

Een advocaat vertelde mij anders, in eenzelfde geval. Als je een samenlevingsovereenkomst hebt moet de partner meetekenen in het contract met de bank, als de partner dat niet gedaan heeft, heeft de bank een probleem.

[Norbert Bakker]

Er is jurisprudentie over, zoals deze: echtgenote moet meetekenen bij borgtocht

 

Het feit dat de partner moet meetekenen bij financieringen is een verwijzing naar artikel BW 1:88. Het gaat dan om financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf.

Wat moet ik mij voorstellen bij "financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf"? Welicht dat een jurist of advocaat sluitend antwoord kan geven

 

[Marco van den Maagdenberg]

Bij het afgeven van een borgtocht dient partner, (gehuwd,samenlevingscontract) altijd voor gezien en akkoord mee te tekenen. Hiermee wordt voorkomen dat borg, huis en inboedel mede verbind aan zijn verplichtingen zonder dat zijn/haar partner daarvan op de hoogte is.

 

Indien dit "goedschrift" niet op de akte staat kan elke jurist nietigheid inroepen.

[Marco van den Maagdenberg]

Mijn (ex levens)partner wil nu de Borgtocht aanvechten omdat ze van mening is dat deze nietig is. We hadden bij het afsluiten van de Borgtocht een samenlevingsovereenkomst, op basis waarvan ze de Borgtocht voor gezien had moeten tekenen.

 

3) stel dat ze gelijk heeft en de borgtocht is nietig omdat ze niet heeft meegetekend, kan mijn zakenpartner dan worden aangesproken voor het deel dat openblijft staan?

 

 

Een krediet, 2 borgtochten, beide borgtoichten worden door de bank aangesproken.

Ik neem aan dat we hier spreken over een krediet verstrekt aan een B.V. In eerste instantie worden de zekerheden op naam van de BV te gelde gemaakt, blijft er dan nog een verplichting over, dan komen de borgtochten aan de orde.

 

Indien één borgtcht nietig wordt verklaart, kan dat niet verhaald worden op de andere borg, die blijft gewoon aangesproken worden voor het bedrag van de door hem/haar getekenende bortocht.

[Ido van der Gragt]

Sluitend is natuurlijk altijd moeilijk, maar het gaat dan om een financiering die wordt aangegaan ten behoeve van een eigen onderneming voor iets dat tot de normale bezigheden behoort van die onderneming. Dat het daarmee niet helder wordt, is ook de reden, dat banken uit voorzorg meestal laten meetekenen.

 

Wat betreft contracten tussen partners onderling. Die hebben niet vanzelf derdenwerking (werking naar partijen buiten de contractanten om). Dus alleen als de bank van dergelijke bepalingen uit zo'n contract afweet, dan zou dat schending van hun zorgplicht kunnen betekenen.

 

Er is jurisprudentie over, zoals deze: echtgenote moet meetekenen bij borgtocht

 

Het feit dat de partner moet meetekenen bij financieringen is een verwijzing naar artikel BW 1:88. Het gaat dan om financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf.

Wat moet ik mij voorstellen bij "financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf"? Welicht dat een jurist of advocaat sluitend antwoord kan geven

 

[Caroline Malmberg]

1) klopt de aanname vn mijn partner dat ze voor "gezien" had moeten tekenen?

 

Een echtgenoot of geregistreerd partner die een overeenkomst sluit die ertoe strekt dat hij/zij zich als borg verbindt, heeft daarvoor in principe de toestemming nodig van de andere echtgenoot/partner (art. 1:88 BW). Hierop bestaan twee uitzonderingen:

- overeenkomsten die zijn aangegaan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van de echtgenoot die de overeenkomst aangaat (art. 1:88 lid 1 onder c BW);

- overeenkomsten die zijn aangegaan door een bestuurder van een N.V. of B.V., die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits het aangaan van deze overeenkomst geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW).

 

De aanname van je ex-(levens)partner kan dus juist zijn als er ten tijde van het aangaan van de borgtocht sprake was van een geregistreerd partnerschap en de uitzonderingen niet van toepassing zijn. Over deze uitzonderingen is overigens veel geprocedeerd: er is meer informatie nodig om te beoordelen of deze uitzonderingen in dit geval van toepassing (kunnen) zijn (niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening werd bijvoorbeeld geoordeeld: het tekenen van wissels voor aval en het verlenen van een borgtocht voor een in een achtergestelde lening omgezette - onverhaalbare - vordering aan een B.V. zonder reëel vermogen).

 

Ontbreekt de vereiste toestemming, dan kan de rechtshandeling door de andere echtgenoot/partner worden vernietigd (art. 1:89 BW). De andere echtgenoot/partner heeft deze bevoegdheid gedurende drie jaren nadat hij/zij met de borgtocht bekend is geworden.

 

2) Ik ben best tevreden met mijn aflossingsafspraken kan ze dit aanvechten ook als ik dat niet wil (ben immers bang dat als ze dit aanvecht de relatie met de bank onder druk komt te staan en ze de betalingsregeling intrekken)

 

Het beroep op vernietiging van de borgtocht is een zelfstandige bevoegdheid van je (ex) levenspartner die ook zonder jouw instemming kan worden ingeroepen. Indien de borgtocht wordt vernietigd, staat het je wel vrij om desalniettemin de betalingsregeling na te komen. Je doet dat dan vrijwillig, want de bank kan je daar niet meer toe dwingen (juristen noemen dat het voldoen van een natuurlijke verbintenis). Het bedrag dat beschikbaar is voor de betaling van alimentatie wordt in dit geval echter wel groter: vermoedelijk wordt bij de vaststelling van de alimentatieplicht geen rekening gehouden met de vrijwillige betaling van een natuurlijke verbintenis.

 

3) stel dat ze gelijk heeft en de borgtocht is nietig omdat ze niet heeft meegetekend, kan mijn zakenpartner dan worden aangesproken voor het deel dat openblijft staan?

 

Dat hangt af van de tekst van de overeenkomst waarin de borgtocht is vastgelegd en van de betalingsregeling. Omdat je schrijft:

 

de totale borgtocht bedroeg 150.000,- die de bank heeft verdeeld over ons beiden, ieder 75.000,-.

 

is het mogelijk dat je zakenpartner niet kan worden aangesproken, maar zeker is dat niet (het is bijvoorbeeld best mogelijk dat de vastgelegde afspraken een beding bevatten dat de ene zakenpartner aansprakelijk blijft voor het door de andere zakenpartner niet betaalde deel van de schuld).

 

Groet,

Caroline Malmberg

[Basketball33]

Het feit dat de partner moet meetekenen bij financieringen is een verwijzing naar artikel BW 1:88. Het gaat dan om financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf. Zekerheidshalve laat de bank ook als het niet per se nodig is, toch maar tekenen. Het is een wettelijke bepaling, dus geldt deze voor iedereen die onder het Nederlandse recht valt.

Een bepaling in een samenleveingscontract waarin staat dat jij dergelijke financiering niet mag aangaan, geldt alleen tussen jullie tweeën. Daar kan je de bank niet aan houden. Het kan misschien wel een rol spelen in alimentatieafspraken, omdat jij deze afspraak geschonden hebt en daardoor jouw draagkracht verminderd.

 

Succes, Ido

Dankje

[Basketball33]

Mijn (ex levens)partner wil nu de Borgtocht aanvechten omdat ze van mening is dat deze nietig is. We hadden bij het afsluiten van de Borgtocht een samenlevingsovereenkomst, op basis waarvan ze de Borgtocht voor gezien had moeten tekenen.

 

3) stel dat ze gelijk heeft en de borgtocht is nietig omdat ze niet heeft meegetekend, kan mijn zakenpartner dan worden aangesproken voor het deel dat openblijft staan?

 

 

Een krediet, 2 borgtochten, beide borgtoichten worden door de bank aangesproken.

Ik neem aan dat we hier spreken over een krediet verstrekt aan een B.V. In eerste instantie worden de zekerheden op naam van de BV te gelde gemaakt, blijft er dan nog een verplichting over, dan komen de borgtochten aan de orde.

 

Indien één borgtcht nietig wordt verklaart, kan dat niet verhaald worden op de andere borg, die blijft gewoon aangesproken worden voor het bedrag van de door hem/haar getekenende bortocht.

 

Helder, deze is dus beperkt tot het bedrag waar we beiden voor hebben getekend

[Basketball33]

Sluitend is natuurlijk altijd moeilijk, maar het gaat dan om een financiering die wordt aangegaan ten behoeve van een eigen onderneming voor iets dat tot de normale bezigheden behoort van die onderneming. Dat het daarmee niet helder wordt, is ook de reden, dat banken uit voorzorg meestal laten meetekenen.

 

Wat betreft contracten tussen partners onderling. Die hebben niet vanzelf derdenwerking (werking naar partijen buiten de contractanten om). Dus alleen als de bank van dergelijke bepalingen uit zo'n contract afweet, dan zou dat schending van hun zorgplicht kunnen betekenen.

 

Er is jurisprudentie over, zoals deze: echtgenote moet meetekenen bij borgtocht

 

Het feit dat de partner moet meetekenen bij financieringen is een verwijzing naar artikel BW 1:88. Het gaat dan om financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf.

Wat moet ik mij voorstellen bij "financiering anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf"? Welicht dat een jurist of advocaat sluitend antwoord kan geven

 

 

Ik weet niet zeker of de bank op de hoogte was van de samenlevingcontract, bij mijn partner die getrouwd is werd specifiek om de handtkening van zijn voruw gevraagd. Ongeveer 2 maanden na het tekenen van de borgtocht kreeg ik nog een brief nagestuurd met de vraag of mijn partner voor de volledigheid nog een copy van de borgtocht wilde tekenen, maar dat is er nooit meer van gekomen

[Basketball33]

1) klopt de aanname vn mijn partner dat ze voor "gezien" had moeten tekenen?

 

Een echtgenoot of geregistreerd partner die een overeenkomst sluit die ertoe strekt dat hij/zij zich als borg verbindt, heeft daarvoor in principe de toestemming nodig van de andere echtgenoot/partner (art. 1:88 BW). Hierop bestaan twee uitzonderingen:

- overeenkomsten die zijn aangegaan in de normale uitoefening van het beroep of bedrijf van de echtgenoot die de overeenkomst aangaat (art. 1:88 lid 1 onder c BW);

- overeenkomsten die zijn aangegaan door een bestuurder van een N.V. of B.V., die daarvan alleen of met zijn medebestuurders de meerderheid der aandelen houdt en mits het aangaan van deze overeenkomst geschiedt ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van die vennootschap (art. 1:88 lid 5 BW).

 

De aanname van je ex-(levens)partner kan dus juist zijn als er ten tijde van het aangaan van de borgtocht sprake was van een geregistreerd partnerschap en de uitzonderingen niet van toepassing zijn. Over deze uitzonderingen is overigens veel geprocedeerd: er is meer informatie nodig om te beoordelen of deze uitzonderingen in dit geval van toepassing (kunnen) zijn (niet ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening werd bijvoorbeeld geoordeeld: het tekenen van wissels voor aval en het verlenen van een borgtocht voor een in een achtergestelde lening omgezette - onverhaalbare - vordering aan een B.V. zonder reëel vermogen).

 

Ontbreekt de vereiste toestemming, dan kan de rechtshandeling door de andere echtgenoot/partner worden vernietigd (art. 1:89 BW). De andere echtgenoot/partner heeft deze bevoegdheid gedurende drie jaren nadat hij/zij met de borgtocht bekend is geworden.

 

2) Ik ben best tevreden met mijn aflossingsafspraken kan ze dit aanvechten ook als ik dat niet wil (ben immers bang dat als ze dit aanvecht de relatie met de bank onder druk komt te staan en ze de betalingsregeling intrekken)

 

Het beroep op vernietiging van de borgtocht is een zelfstandige bevoegdheid van je (ex) levenspartner die ook zonder jouw instemming kan worden ingeroepen. Indien de borgtocht wordt vernietigd, staat het je wel vrij om desalniettemin de betalingsregeling na te komen. Je doet dat dan vrijwillig, want de bank kan je daar niet meer toe dwingen (juristen noemen dat het voldoen van een natuurlijke verbintenis). Het bedrag dat beschikbaar is voor de betaling van alimentatie wordt in dit geval echter wel groter: vermoedelijk wordt bij de vaststelling van de alimentatieplicht geen rekening gehouden met de vrijwillige betaling van een natuurlijke verbintenis.

 

3) stel dat ze gelijk heeft en de borgtocht is nietig omdat ze niet heeft meegetekend, kan mijn zakenpartner dan worden aangesproken voor het deel dat openblijft staan?

 

Dat hangt af van de tekst van de overeenkomst waarin de borgtocht is vastgelegd en van de betalingsregeling. Omdat je schrijft:

 

de totale borgtocht bedroeg 150.000,- die de bank heeft verdeeld over ons beiden, ieder 75.000,-.

 

is het mogelijk dat je zakenpartner niet kan worden aangesproken, maar zeker is dat niet (het is bijvoorbeeld best mogelijk dat de vastgelegde afspraken een beding bevatten dat de ene zakenpartner aansprakelijk blijft voor het door de andere zakenpartner niet betaalde deel van de schuld).

 

Groet,

Caroline Malmberg

 

Dankje Caroline,

 

Maakt het wel duidelijker. In de borgtocht staat letterlijk: " Borgtocht in de uitoefening van het bedrijf. Hoedanigheid van de borg; De borg verklaart deze borgtocht te hebben gesteld handelend ten behoeve van de normale uitoefening van het bedrijf van de debiteur"

 

Dit lijkt een van de uitzonderingsgronden. Kun je misschien aangeven hoe dit zich verhoudt tot de jurisprudentie zoals vermeldt in de link van de reactie van Norbert Bakker?

 

Allemaal overigens ontzetten bedankt voor jullie reactie!

 

[Johan Mulder]

Gaan jullie er aan voorbij dat 1:88 BW alleen spreekt over een echtgenoot (en daarmee gelijkgesteld een geregistreerd partner)? Een samenlevingscontract is iets heel anders.

Ik zie ook dat enkele banken het nodige vinden om de partner (al dan niet met samenlevingscontact) te laten meetekenen, maar dat brengen ze als een morele verplichting, niet een juridische.

De jurisprudentie aangehaald door de mensen voor mij gaat over gehuwden. Ik heb nog geen jurisprudentie gezien waarbij 1:88BW wordt gelijkgesteld voor mensen met een samenlevingscontract.

 

(Puur ter info:

- Overigens kan ook alleen de echtgenote (die niet heeft getekend) een beroep doen op de vernietigingsgrond. (1:89 lid 1 BW). Ze heeft niet alleen een zelfstandig recht, maar een alleenrecht.

- Voor de duidelijkheid: een borgtocht zonder toestemming (indien wel vereist) is niet nietig, maar vernietigbaar.)

 

 

Over de samenhang met de 'uitoefening van een bedrijf' moet je twee dingen goed onderscheiden. Je hebt 1:88 lid 1 sub c, waarbij wordt gesproken het zijn van professioneel borg. Dit is zeer zeldzaam! Als je als beroep of bedrijf je borg stelt voor anderen heb je geen toestemming nodig van je echtgenote.

Vervolgens is er 1:88 lid 5 BW. Dat gaat over bestuurders van een B.V. (of NV) die ook (met medebestuurders) een meerderheid van de aandelen hebben en zich borg stellen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. (of N.V.). "Ten behoeve van" is een stuk ruimer en al gauw aan de orde. Een B.V. heeft een lening nodig voor de dagelijkse gang van zaken (opstartfase bijv.), dan zal de bank al snel vragen om extra zekerheid in de vorm van een borgstelling. Als je ook verder aan de voorwaarden voldoet (bestuurder en meerderheid van aandelen) heb je geen toestemming nodig van je echtgenote voor een borgstelling.

 

I.i.g. succes.

 

Groeten,

Johan

 

[ajos]

Gaan jullie er aan voorbij dat 1:88 BW alleen spreekt over een echtgenoot (en daarmee gelijkgesteld een geregistreerd partner)? Een samenlevingscontract is iets heel anders.

Ik zie ook dat enkele banken het nodige vinden om de partner (al dan niet met samenlevingscontact) te laten meetekenen, maar dat brengen ze als een morele verplichting, niet een juridische.

De jurisprudentie aangehaald door de mensen voor mij gaat over gehuwden. Ik heb nog geen jurisprudentie gezien waarbij 1:88BW wordt gelijkgesteld voor mensen met een samenlevingscontract.

 

(Puur ter info:

- Overigens kan ook alleen de echtgenote (die niet heeft getekend) een beroep doen op de vernietigingsgrond. (1:89 lid 1 BW). Ze heeft niet alleen een zelfstandig recht, maar een alleenrecht.

- Voor de duidelijkheid: een borgtocht zonder toestemming (indien wel vereist) is niet nietig, maar vernietigbaar.)

 

 

Over de samenhang met de 'uitoefening van een bedrijf' moet je twee dingen goed onderscheiden. Je hebt 1:88 lid 1 sub c, waarbij wordt gesproken het zijn van professioneel borg. Dit is zeer zeldzaam! Als je als beroep of bedrijf je borg stelt voor anderen heb je geen toestemming nodig van je echtgenote.

Vervolgens is er 1:88 lid 5 BW. Dat gaat over bestuurders van een B.V. (of NV) die ook (met medebestuurders) een meerderheid van de aandelen hebben en zich borg stellen ten behoeve van de normale bedrijfsuitoefening van de B.V. (of N.V.). "Ten behoeve van" is een stuk ruimer en al gauw aan de orde. Een B.V. heeft een lening nodig voor de dagelijkse gang van zaken (opstartfase bijv.), dan zal de bank al snel vragen om extra zekerheid in de vorm van een borgstelling. Als je ook verder aan de voorwaarden voldoet (bestuurder en meerderheid van aandelen) heb je geen toestemming nodig van je echtgenote voor een borgstelling.

 

I.i.g. succes.

 

Groeten,

Johan

 

Klopt helemaal, het geldt niet voor samenwoners die niet getrouwd zijn of een geregistreerd partnerschap zijn aangegaan. Zie bijvoorbeeld een recente uitspraak van de rechtbank Dordrecht (19 december 2012) ( http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BY6972 )

4.5 ad 1) het beroep op art. 1:88 BW.

 

4.5.1 [gedaagde] stelt in dit verband het volgende

[gedaagde] heeft sinds 1997 een bestendige relatie met [betrokkene 1] met wie hij samenwoont. Zij hebben een samenlevingsovereenkomst gesloten ten overstaan van de notaris. Op 18 januari 2010 hebben zij een dochter gekregen en een tweede kind is op komst. ABN Amro was van deze gezinsomstandigheden op de hoogte. [betrokkene 1] heeft per brief van 31 juli 2012 aan ABN Amro de hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde] voor de nakoming van de kredietovereenkomst vernietigd.

 

4.5.2 Art 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW bepaalt, voor zover thans van belang, dat een echtgenoot de toestemming behoeft van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die er toe strekken dat hij zich als hoofdelijk schuldenaar verbindt. Indien een zodanige overeenkomst zonder toestemming van de echtgenoot wordt gesloten, is de overeenkomst vernietigbaar. De (niet contracterende) echtgenoot kan een beroep doen op de vernietigingsgrond (art 1:89 lid 1 BW). Deze regeling geldt ook voor geregistreerd partners (art 1:80b BW in verbinding met artt 1:88 en 89 BW).

 

4.5.3 [gedaagde] en [betrokkene 1] zijn niet gehuwd en evenmin zijn zij een geregistreerd partnerschap aangegaan. De hiervoor onder 4.5.2 omschreven regeling kan niet naar analogie worden toegepast op samenlevingsvormen die niet bij de burgerlijke stand zijn geregistreerd. Uit oogpunt van rechtszekerheid dient het voor de derde partij duidelijk te zijn of er om toestemming moet worden gevraagd. Dat de bank ten tijde van het aangaan van de kredietovereenkomst wist dat [gedaagde] samenwoonde en een kind had, maakt dit niet anders. De wet verlangt immers geen toestemming van deze partner.

 

4.5.4 Gelet op vorenstaande kwam [betrokkene 1] niet het recht toe de hoofdelijke verbondenheid van [gedaagde] te vernietigen, zodat dit verweer niet slaagt.

[Basketball33]

Dankjewel Johan GM en Ajos,

 

Deze laatste bidjrage maakt het helemaal duidelijk en overzichtelijk.