Quo vadis reflexwerking?

[Branko Collin]

Reflexwerking betekent dat de bescherming van het consumentenrecht soms wordt uitgebreid naar ondernemers. In overeenkomsten tussen consumenten en ondernemers worden de eersten automatisch als de zwakkere, onderliggende partij gezien. Daarom is er een hele reeks wetten die ervoor moeten zorgen dat consumenten extra bescherming genieten in dergelijke overeenkomsten.

 

Ondernemers heb je in allerlei maten, dus gebeurt het ook in overeenkomsten tussen ondernemers onderling dat er één de zwakkere, onderliggende partij is. Ik kan bijvoorbeeld als eenpitter echt niet mijn voorwaarden dicteren aan mijn telefonieprovider. Er is geen provider in Nederland die zo zeer op mijn klandizie zit te wachten, dat hij bereid is daarvoor allerlei condities te accepteren.

 

Rechters zijn consumentenrecht op dat soort overeenkomsten, tussen zwakkere en sterkere ondernemers, gaan toepassen. Dat heet reflexwerking.

 

Reflexwerking bestaat voor zover ik heb kunnen achterhalen (IANAL) alleen in de jurisprudentie. Er bestaat geen wet die zegt: dit is reflexwerking. Het gevolg is dat de betekenis van reflexwerking sterk kan veranderen van rechtszaak tot rechtszaak.

 

Tussen 2000 en 2010 is in Nederland het aantal ZZP's bijna verdubbeld (van ca. 6% naar ca. 10% van de werkzame beroepsbevolking). In overeenkomsten zijn ZZP's vaak de onderliggende partij.

 

In diezelfde periode lijkt de reflexwerking een tegengestelde beweging te hebben gemaakt en flink te zijn geërodeerd. In een artikel van Arnoud Engelfriet uit 2011 worden voorbeelden genoemd van rechtszaken waarin reflexwerking wordt afgewezen, in het geval dat:

 

[*] de ondernemer een dienst heeft afgenomen die hij als privépersoon niet zou hebben afgenomen (TL/DR: "maar hij is geen consument");

[*] de wet expliciet aangeeft dat hij er alleen voor consumenten is;

[*] het om activiteiten gaat die een ondernemer onderneemt, want dat zijn per definitie ondernemersactiviteiten.

 

Eigenlijk zeggen al die rechters hetzelfde: "weliswaar beoogt de reflexwerking de ondernemer onder voorwaarden te behandelen alsof hij een consument is, maar wij hebben nog nooit van het woord 'alsof' gehoord, en snappen dus ook niet wat hier staat".

 

Dat is op het eerste gezicht een wat vreemde ontwikkeling. Het percentage werkenden in relaties met grote machtsverschillen wordt steeds groter (omdat werknemers kleine ondernemers worden), maar dat beetje extra bescherming dat zwakke ondernemers historisch hadden, kalft af.

 

Aangezien de Nederlandse overheid nog wel even op zich zal laten wachten met het beter aanpakken van schijnzelfstandigheid en het vrijer laten van echte ondernemers (coalitiepartners PvdA en VVD verschillen fundamenteel van mening hoe dit moet worden ingericht), is het wellicht nuttig de reflexwerking te versterken. Bijvoorbeeld door deze een wettelijke grondslag te geven?

[TwaBla]

 

Om het breiwerkje compleet te maken, want ik probeer de logica te begrijpen:

 

Er zijn regels die de consument beschermen tegen al te gretige verkopers en daar kunnen kleine ondernemers een beroep op doen (via de reflexwerking) als ze overeenkomsten aangaan die buiten hun professionele reikwijdte liggen.

 

De oude colportagewet (tegenwoordig Verkoop Buiten Verkoopruimte) geeft de consument nog eens extra bescherming, maar daar kan de kleine ondernemer geen beroep op doen. Want uit de voorgeschiedenis van die wet zou blijken dat dat niet de bedoeling was.

 

Kantonrechters knepen in het verleden nog wel een oogje dicht, maar dat doen ze nu niet meer. Overruled!

 

Dat is de huidige stand van zaken. Is dat terecht? Goed doordacht? Ontstaat er een probleem als de regels mbt Verkoop Buiten Verkoopruimte via de refexwerking ook door kleinere ondernemers aangeroepen kunnen worden?

[Branko Collin]

Ten aanzien van het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de reflexwerking van de grijze lijst...<> Het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst slaagt daarom niet en kan evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geoordeeld.

 

Die puntjes! Een essentieel deel van de uitspraak wegknippen en dan zeggen dat je het niet snapt. ;D :P

 

Alhoewel ik de uitspraak in die paragraaf (onder andere) wat warrig vindt, komt hij er volgens mij op neer, dat alhoewel er wél sprake is van reflexwerking (d.w.z. in principe kan artikel 7.1 van het contract van Proximedia worden ontbonden), er in het concrete geval (en dat is net de tekst die jij hebt weggeknipt) niets onredelijks is aan dat artikel 7.1 en dus een beroep op de vernietigbaarheid faalt. Dat is namelijk waar de wet het over heeft als het de zwarte en grijze lijsten bespreekt in 236:b en 237:i: het beding moet onredelijk zijn.

[Maxn]

Geen enkel beroep op reflexwerking slaagt. De campinghouder heeft in december getracht een vierjarig contract op te zeggen dat in november gesloten was. Het enige wat RT illustreert is dat de uitspraak in de zaak tegen de cafehouder een zinsnede bevat waarin genoemd wordt dat het reflexrecht soms nog steeds wel aangeroepen kan worden. Maar vandaag even niet.

In dit geval werd er verwezen naar het grijze lijst artikel dat een onredelijk hoge verbrekingsvergoeding als vermoedelijk onredelijk bezwarend bestempelt.

Maar vond de rechter niet dat de hoogte daarvan daadwerkelijk onredelijk was.

Als een voorwaarde uberhaupt niet in strijd is met de lijst, heb je niks aan eventuele reflexwerking, en had ook een consument gewoon moeten betalen.

 

 

Sinds de invoering van het wetsvoorstel van Dam staan ook overeenkomsten >1 jaar zonder mogelijkheid om na het eerste jaar per maand op te zeggen op de grijze lijst.

Toen deze (4 jarige) overeenkomsten liepen was dat nog niet het geval, dus kon daar geen beroep op gedaan worden.

Maar misschien dat dit tegenwoordig wel meer mogelijkheden bied, mits reflexwerking toegepast wordt.

[Branko Collin]

Ontstaat er een probleem als de regels mbt Verkoop Buiten Verkoopruimte via de refexwerking ook door kleinere ondernemers aangeroepen kunnen worden?

 

Ik vond het idee van HighIO wel goed - er wordt in het recht al onderscheid gemaakt tussen bedrijven afhankelijk van hun grootte, waarom niet de gevolgen van dat onderscheid uitbreiden door consumentenbescherming te laten strekken tot overeenkomsten tussen grote en kleine bedrijven?

 

Mogelijk dat het verschil tussen een zakelijke en een privé aanschaf zo te klein wordt om voor aftrek als bedrijfsmiddel cq aftrek van voorbelasting in aanmerking te komen? Als ik als EMZ nu een consumentenabonnement mobiele telefoon neem, kan ik nog wel aannemelijk maken dat dit een zakelijke aanschaf was. Maar als ik me daarnaast ook nog eens op het consumentenrecht beroep, waaruit valt het zakelijke aspect van die investering dan nog te herleiden? Dat is het enige dat me zo gauw te binnen schiet (en eerlijk gezegd vind ik dat zelf een zwak argument).

[TwaBla]

Die puntjes! Een essentieel deel van de uitspraak wegknippen en dan zeggen dat je het niet snapt. ;D

Dat is puntjesneuken. Waar het mij om ging is dat in alle aangehaalde zaken elk beroep op de reflexwerking afgewezen werd. Meestal gemotiveerd (geen discussie, heb ik maar even in puntjes samengevat) en soms met verwijzing naar de ontstaansgeschiedenis van de wet waarop gereflexeerd werd.

 

Wat ik niet snapte is waarom die campinghouder wel aanspraak kan maken op reflexwerking maar die cafehouder niet. Het antwoord daarop heb ik uit jullie reacties proberen in mekaar te puzzelen.

 

Vraag wordt dan: waarom kan de reflexwerking niet worden toegepast op Verkoop buiten Verkoopruimte?

 

 

[Branko Collin]

Goeie vraag. Helaas ben ik nog niet ver genoeg in het lezen van de afstudeerscriptie uit 2014 van rechtenstudente Shannon Coster (PDF) om daar al een antwoord op te kunnen geven. Sowieso genoeg sofisme voor mij vandaag, ik ga een biertje hallo zeggen.

[Hans v N]

 

Wat ik niet snapte is waarom die campinghouder wel aanspraak kan maken op reflexwerking maar die cafehouder niet. Het antwoord daarop heb ik uit jullie reacties proberen in mekaar te puzzelen.

 

 

 

4.4 [Gedaagde sub 2 c.s.] heeft voldoende onderbouwd gesteld dat op het moment van sluiten van de overeenkomst zij een kleine zelfstandige was. [Gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 3] woonden en werkten op hetzelfde adres als waar het bedrijf gevestigd is, hadden geen personeel in dienst, en de door Proximedia aangeboden diensten hangen niet onmiddellijk samen met de door [gedaagde sub 2 c.s.] bedrijfsmatig ondernomen activiteiten en liggen buiten het gebied van hun eigenlijke professionele activiteit, namelijk het runnen van een familiecamping. Gelet op het vorenstaande is [gedaagde sub 2 c.s.] materieel niet of nauwelijks van een consument te onderscheiden en komt hen via de open norm van artikel 6:233a BW de bescherming toe van de zogenaamde zwarte en grijze lijst.

 

Vetgedrukt is het belangrijkste verschil. Verder lees ik in de bron van Branko dat het nogal uitmaakt hoe een beroep op reflexwerking wordt gedaan. Het is dus ook een kwestie van juist argumenteren en bewijzen, de onderbouwing dus.

 

Er kan in deze uitspraak aanspraak op reflexwerking zijn maar de betwiste algemene voorwaarde (60%) verbreekvergoeding wordt niet al onredelijk bestempeld omdat Proximedia (onweersproken) met bewijs van die kosten kwam. Met andere woorden ook een consument had volgens de rechter de kosten moeten dragen. Hier was natuurlijk een gemiste kans voor de verdediging om met gangbare kosten te komen om de onredelijkheid aan te tonen.

 

Deze kostprijsberekening, die als zodanig door [gedaagde sub 2 c.s.] niet is weersproken, komt, inclusief rente, ongeveer overeen met de bedongen 60% van de maandelijkse termijnen, te weten 60% van € 169,- x 48. Het beroep van [gedaagde sub 2 c.s.] op de vernietigbaarheid van artikel 7.1 van de overeenkomst slaagt daarom niet en kan evenmin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden geoordeeld.

 

Het was wat mij betreft dus een shot voor open doel maar er werd net tegen de lat geschoten. ;)

 

 

[TwaBla]

Er kan in deze uitspraak aanspraak op reflexwerking zijn maar de betwiste algemene voorwaarde (60%) verbreekvergoeding wordt niet al onredelijk bestempeld omdat Proximedia (onweersproken) met bewijs van die kosten kwam.

Dit betreft een campinghouder die in december de overeenkomst opzegt (nietig verklaard) die in november afgesloten is. Zijn dan al ruim 4800 euro aan kosten gemaakt?

 

We zien steeds opnieuw dat een beroep op reflexwerking niet slaagt. Mankeert er dan iets aan de advocaten die zich voorbereiden op zo'n zaak? Hier op HL kijken we de koe keer op keer in haar kont, en dat ruikt niet goed. Het wemelt hier van de juristen die uitspraken kunnen duiden, maar is er eentje die zijn vinger opsteekt en met een effectieve verdediging komt van getroffen ondernemers?

 

 

[Richard Theuws]

Is het geen idee om die colportagewet 'gewoon' aan te laten passen voor b2b, in plaats van te soebatten over een bepaalde regeling voor consumenten die wel of niet in aanmerking zou komen?

 

Bijvoorbeeld een minimumbedenktijd van 7 dagen (of 5 werkdagen) of iets dergelijks?

[Hans v N]

Er is nu voor bedrijven helemaal geen bedenktijd in de wet. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en aanvaarding van dat aanbod. Als voor alle zakelijke transacties een bedenktijd ingevoerd wordt zou dat een verlammend effect op het zakenleven hebben. Ongewenst dus neem ik aan.

 

In de rechtspraak wordt al snel aangenomen dat er sprake is van een onderneming (behalve bijeen stichting of vereniging) zoals Steven dat al opperde. En de enkele keer dat men aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was een onderneming die gelijk zou te stellen zijn aan een consument én de activiteit was niet een normale activiteit voor hem als ondernemer, moet ook bewezen worden dat een algemene voorwaarde onredelijk belastend is. En die combinatie heb ik niet gevonden.

Reflexwerking is dus vooral iets wat op papier bestaat, waar soms een beroep op wordt gedaan, maar zelden tot een bevredigend resultaat lijdt.

 

 

[Richard Theuws]

Het zou ook niet voor alle transacties hoeven; dat is de colportagewet ook niet toch?

[Maxn]

Er kan in deze uitspraak aanspraak op reflexwerking zijn maar de betwiste algemene voorwaarde (60%) verbreekvergoeding wordt niet al onredelijk bestempeld omdat Proximedia (onweersproken) met bewijs van die kosten kwam.

Dit betreft een campinghouder die in december de overeenkomst opzegt (nietig verklaard) die in november afgesloten is. Zijn dan al ruim 4800 euro aan kosten gemaakt?

 

We zien steeds opnieuw dat een beroep op reflexwerking niet slaagt.

Maar goed, als een particulier door een gehaaide huis-aan-huis verkoper te dure kozijnen was aangesmeerd, en een maand gewacht had alvorens de overeenkomst te herroepen, dan was de bedenktijd ook inmiddels voorbij (zover die uberhaupt van toepassing is op maatwerk) en was deze ook zwaar het haasje geweest.

 

Wil je daar iets tegen doen dan zou er eerder een totaalverbod op dergelijke verkoopmethodes moeten komen, dan dat ondernemers aan particulieren gelijk gesteld worden.

Zou ik overigens ook wel een voorstander van zijn.

 

 

Of de hoogte van de vergoeding voor het leveren van een laptop, het opzetten van de hosting, en (beginnen met) het ontwerp van een website redelijk is, kan je je afvragen.

Maar net zoals je kan aanvoeren dat het goedkoper kan, sluit ik niet uit dat de tegenpartij dat kan weerleggen en website bouwers kan vinden die nog duurder zijn.

 

 

[dicko]

[...]

 

Wat ik niet snapte is waarom die campinghouder wel aanspraak kan maken op reflexwerking maar die cafehouder niet. Het antwoord daarop heb ik uit jullie reacties proberen in mekaar te puzzelen.

 

Vraag wordt dan: waarom kan de reflexwerking niet worden toegepast op Verkoop buiten Verkoopruimte?

 

Ik weet niet of dat niet kan; je geeft er geen linkjes bij en dan schijnt het niet te volgen te zijn ;)

'k Heb er echter wel overwegingen bij.

 

Vooropgesteld en ter relativering van mijn inbreng: naar mijn mening zou überhaupt het hele geneuzel over consumentenbescherming er niet moeten zijn (en als consequentie daarvan ook geen reflexwerking). Als je een overeenkomst afsluit moet je je maar informeren over de aard en de inhoud van de overeenkomst.

Mensen die zelf niet beseffen wat de nadelen zijn van bijvoorbeeld koop op afbetaling, of de nadelen van beleggen met geleend geld, moeten die transacties niet aangaan.

Doen ze dat toch dan zijn ze niet aangepast voor de maatschappij van vandaag. Darwin had daar een heldere theorie over.

 

Door allerhande beschermingsconstructies op te tuigen wordt slechts bevorderd dat onnadenkende of (met betrekking tot de transactie) onbekwame lieden kunnen voortgaan met hun 'onhandige' gedrag. Dat leidt tot minder filtering, meer domheid, grotere gemakzucht en minder verantwoordelijkheidsbesef.

Met als gevolg dat de 'gemiddeld oplettende consument' een steeds lagere maatstaf wordt, waardoor uiteindelijk verantwoordelijkheid genivelleerd wordt en de kosten voor bescherming van onverantwoordelijken worden omgeslagen over de wél verantwoordelijken (met als vermoedelijk resultaat toenemende onverantwoordelijkheid).

 

Dit gezegd hebbende zie ik wel enige logica om de reflexwerking van consumentenbescherming mbt bijvoorbeeld onredelijke bedingen in Algemene Voorwaarden wél van toepassing te laten zijn op kleine ondernemers, maar de reflexwerking mbt verkoop buiten verkoopruimte niet.

 

Een kleine ondernemer verkeert mbt onredelijke bedingen in AV in een vergelijkbare positie als een consument. Een gemiddelde zzp'ende bouwvakker, websitebouwer of hondentrimsalonuitbater zal doorgaans evenveel kennis hebben van juridische valkuilen in AV als een gemiddelde consument.

Voor dat type ondernemer voor wie de juristerij geen gesneden koek is, is het naar mijn mening logisch om ze een vergelijkbare positie toe te kennen als de gemiddelde consument voor wie de juristerij geen gesneden koek is.

Evenzo is mijn mening dat een dergelijke bescherming in principe niet toe zou moeten komen aan consumenten die rechten hebben gestudeerd, of aan zzp'ende juridisch adviseurs. Maar om de regelgeving niet nog complexer te maken met lijsten van uitzonderingen (waarbij dan vervolgens de discussie zal gaan over wat er nou wel en niet onder de terminologie valt) is het verdedigbaar dat de geboden bescherming in principe los staat van het persoonlijk kennisniveau van de beschermde. Dat verbetert de rechtszekerheid, ook voor aanbieders (en daarmee de verzekerbaarheid) en drukt de kosten van de rechtsbescherming.

 

Ten aanzien van verkooptechnieken ligt de situatie m.i. anders. Een kopende ondernemer zou zich er bewust van moeten zijn dat de verkopende ondernemer wellicht niet primair de belangen van de kopende ondernemer op het oog heeft, maar de eigen (verkopers)belangen.

Tante Sjaan van 53 die 's avonds wordt 'overvallen' door iemand van een of andere boekenclub of energiemaatschappij heeft daarbij een andere positie dan een kleine ondernemer die wordt lastiggevallen door iemand van de MKBKliklijn. Die kleine ondernemer zou moeten weten dat de bezoekende verkoper hem/haar iets wil aansmeren en van een dergelijke bezochte ondernemer mag je verwachten dat deze zich realiseert dat de andere partij ook ondernemer is (of namens een onderneming optreedt).

Tante Sjaan mag naïef genoeg zijn om van de colporteur oprechtheid te verwachten. Een kleine ondernemer mag dat niet, die moet zich realiseren dat het bezoek erop gericht is hem iets aan te smeren.

 

De aard van het ondernemer zijn brengt m.i. met zich mee dat men hogere eisen stelt (en dus een lager beschermingsniveau toekent) aan ondernemers die zich niet realiseren dat andere partijen ook ondernemer zijn.

Als vergelijking: van professionele weggebruikers (taxi-, bus-. en vrachtwagenchauffeurs en politiemensen) verwachten we ook dat ze adequater reageren op verkeersfouten van mede-weggebruikers dan van de fictieve tante Sjaan van 53.

 

[TwaBla]

Vooropgesteld en ter relativering van mijn inbreng: naar mijn mening zou überhaupt het hele geneuzel over consumentenbescherming er niet moeten zijn (en als consequentie daarvan ook geen reflexwerking). Als je een overeenkomst afsluit moet je je maar informeren over de aard en de inhoud van de overeenkomst. Mensen die zelf niet beseffen wat de nadelen zijn van bijvoorbeeld koop op afbetaling, of de nadelen van beleggen met geleend geld, moeten die transacties niet aangaan.

Doen ze dat toch dan zijn ze niet aangepast voor de maatschappij van vandaag. Darwin had daar een heldere theorie over.

Yep, laten we Darwin eens als uitgangspunt nemen.

 

Er zijn ook mensen die menen dat we met onze gezondheidszorg de evolutie belemmeren door oude en zieke en zwakke mensen in leven te houden. En zo komen de echte Darwinisten de echte Christenen weer tegen op hetzelfde punt.

 

Toch kun je ook als Darwinist (econoom of jurist) groepsdynamiek meenemen in de strijd tussen de sterksten. Wij vechten voor de zwakkeren omdat die een functie hebben in onze gemeenschap. Het zijn onze babies, het zijn onze ouderen, het zijn onze kruidenvrouwtjes, het zijn onze toekomstige krijgers. Die beschermen wij.

 

Zo beschermen we bijvoorbeeld ook zwakkere verkeersdeelnemers tegen sterkere. Jij mag een silverback zijn, maar op de fiets leg je het af tegen mijn vrachtwagen. Rijd eens net na schooltijd door een dorp en verbaas je hoe zwermen vijfjarige kleuters op zwabberwielers veilig thuis komen. En dat wereldwijd. Omdat we verkeersregels bedacht hebben die overal in meer of mindere mate geaccepteerd worden. Kunnen we zonder? Vast wel. Maar met wordt het toch een stuk veiliger.

 

Consumentenbescherming schiet soms een beetje door. En bescherming van kleine ondernemers schiet soms een beetje tekort. De meeste leveranciers gaan daar fatsoenlijk mee om, maar er is een kleine groep die maximaal gebruik maakt van het gebrek aan regulering. Zo worden er nu 'goedkope' energie-contracten aangeboden aan nieuwe zelfstandigen op een heel misleidende manier. Niet door dubieuze uitgevers, maar door grote energiebedrijven die de verkoop uitbesteed hebben aan gewetenloze callcenters. Komt die reflexwerking hopelijk alsnog van pas.

 

Maar dat topic zien we vanzelf elders opduiken. ;)

 

[dicko]

Yep, laten we Darwin eens als uitgangspunt nemen.

 

[...]

 

Toch kun je ook als Darwinist (econoom of jurist) groepsdynamiek meenemen in de strijd tussen de sterksten.

[...]

 

The survival of the fittest heeft geen betrekking op de fitste (de sterkste), maar op the best fit (de best aangepaste).

Toen we nog rondliepen met een goedendag was dat inderdaad vaak de sterkste; in de huidige samenleving zijn de slimsten vaak een betere fit dan de sterksten.

 

Een slimme kleine ondernemer gaat geen overeenkomst aan met een colporteur; een sterke kleine ondernemer slaat 'm in elkaar (effectief in de middeleeuwen, tegenwoordig minder geaccepteerd).

En de kleine ondernemer die slim noch sterk is brandt z'n billen, met bijbehorende consequentie.

 

Overigens is het niet mijn insteek om te betogen dat eigen verantwoordelijkheid van de koper een vrijbrief betekent voor de verkoper om de boel te belazeren. Jouw verantwoordelijkheid als inkoper voor je fictieve groentenzaak geeft mij niet het recht om je knollen te leveren als je citroenen hebt besteld.

 

Dit alles leidt echter af van het (mogelijke) antwoord op de oorspronkelijke vraag waarom reflexwerking (if any) wel geldt voor de ene wettelijke bepaling en niet voor de andere...