Ik maak dat regelmatig mee (maar ja, het is dan ook mijn beroep). Het probleem is dat je moet kunnen omgaan met onzekerheid. Je krijgt bij octrooien maar zelden zekerheid. Wat jij nu meemaakt is heel gebruikelijk. Je staat niet met lege handen, je weet alleen niet (en niemand weet, ook je concurrentie niet(en dat is belangrijk voor de afschrikking)) wat je nu wel en niet precies in handen hebt. Je gemachtigde zou (als je hem 5-10 uur studietijd gunt) een redelijke inschatting moeten kunnen maken van wat je wel of niet in handen hebt.
Ten eerste: Je NL is niet afgekeurd. De onderzoeker heeft een negatieve mening, maar je zult nog steeds je NL octrooi krijgen. Hij/zij heeft geen besluit genomen, alleen een eerste mening die negatief is,
Ten tweede : Er zijn geen wettelijke mogelijkheden om die 'pennelikker' te overtuigen of het 'besluit' aan te vechten. De wet voorziet daar niet in, want je krijgt immers toch je NL octrooi. Het zal, na toekenning, een onzekere status hebben, zoals alle NL octrooien. Als er ooit iemand zal willen betogen dat het octrooi ongeldig is, dan zal hij naar de rechter moeten gaan, en de rechter zal naar de argumenten van beide partijen luisteren en een besluit nemen (dit is wat kort door de bocht, maar daar komt het op neer). Je hoeft ook nu die argumenten niet naar voren te halen, die kun je over 5 of 10 jaar, als het ooit nodig zou mogen zijn, nog ontwikkelen.
Ten derde: Het nieuwheidsonderzoek is een mening. Weliswaar van een professional, maar wel een die maar een beperkt aantal uren heeft gekregen van zijn baas om jouw aanvraag te beoordelen, en daarbinnen zijn best heeft gedaan. Het komt heel regelmatig voor dat de mening van onderzoekers later (in een Europese procedure) niet houdbaar blijkt, en met een enkel verweerschrift van je octrooigemachtigde omgedraaid kan worden. En dit is vooral het geval als het om inventiviteit gaat, daar is vaak nog wel iets aan te doen (maar dat verschilt natuurlijk van geval tot geval). Dus geen paniek.
Ten vierde: Zijn alle conclusies negatief beoordeeld? Al is er maar een conclusie die wel positief beoordeeld is, dan zit je in principe al goed, en dan is het goed mogelijk (maar natuurlijk niet zeker) dat je tijdens de Europese procedure er nog wel wat bij krijgt.
Ten vijfde: Je schrijft: ik ben nu bijna een jaar verder.... Maar je hebt toch wel iets gedaan in dat jaar (ik bedoel een start gemaakt met een business) of niet? Het is maar zelden dat een business staat of valt met het succes van een eerste nieuwheidsonderzoek. Als je een Europees octrooi aanvraagt, kan het gemakkelijk nog 4 of 5 jaar duren voordat dat is afgewezen (als we ervan uitgaan dat het negatief zal aflopen, en dat is lang niet zeker). Tot die tijd hangt jouw octrooiaanvraag als een zwaard van Damocles boven de concurrentie en is het een groot risico voor hen om jou te kopieren. En zeker als het inventiviteit betreft, dat is moeilijk voor (de octrooigemachtigde van) jouw concurrent om te voorspellen hoe dat gaat aflopen. Zie het eens van de kant van je concurrenten: Zou jij beginnen om iemand te kopieren die miscchien, zeg 50/50, een octrooi gaat krijgen, waarna je schadevergoeding moet betalen en definitief moet stoppen? Waarschijnlijk niet, en zo staan zij er ook in.
Ten zesde: Je hoeft geen Europees octrooi aan te vragen. Dat is lang niet altijd de beste keuze. Afhankelijk van waar jij de meeste business verwacht en waar je concurrenten zitten, kun je ook een nationaal Duits, Frans, Engels, Belgisch etc octrooi aanvragen. Dat is vaak nog goedkoper ook (wederom, dit is afhankelijk van de situatie), en zeker als je aanvraag er wat grijs voorstaat, heb je in nationale procedures meer kansen om een afwijzing te vermijden, of lang uit te stellen, dus meer afschrikking van concurrenten.
Ik doe best regelmatig nationale procedures voor klanten, ipv (of zelfs naast) een Europese procedure.
Het enige wat je nu moet besluiten is: doorgaan naar Europa of niet. Het verstandigste is om je octrooigemachtigde een evaluatie te laten maken van het nieuwheidsonderzoek om te beoordelen hoe goed je kansen zijn (en wellicht kan hij ze nog wat verbeteren door de aanvraagtekst een beetje te tweaken) en dan besluiten. Maar wat het verstandigste is, hangt ook af van hoe jij je business ziet.
Het belangrijkste is dat je octrooien/aanvragen je zakelijke doelen ondersteunen. Liefst natuurlijk doordat ze in een ronde erdoorvliegen en je een supersterk Europees octrooi krijgt, maar misschien zit dat er echt niet in (en mischien wel, ik kan dat van afstand niet zeggen). Met een dik hek kun je concurrenten tegenhouden, maar ook met een struikgewas met hier en daar een doornenstruik kun je ze ontmoedigen. En dat is het enige dat telt.